AAP Jaén 290/2019, 22 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| Fecha | 22 Octubre 2019 |
| Número de resolución | 290/2019 |
A U T O Nº 290
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a Veintidós de Octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, integrada por los Magistrados indicados al margen, los autos Ejecución de Títulos no Judiciales seguidos con el nº 628/2017 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, Rollo de Apelación de esta Audiencia nº 1059/2018, a instancias de la entidad la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador don Jesús Méndez Vílchez y defendida por el Abogado don Ricardo Martínez Pardo, contra DOÑA Rafaela, DON Lucio y DOÑA Victoria, representados por la Procuradora doña Rocío Millán Colomer y defendidos por la Abogada doña Beatriz Arias Moral.
El Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Jaén dictó, en el procedimiento referenciado, Auto el día 24 de enero de 2018 con la siguiente Parte Dispositiva: "Que desestimándose íntegramente la oposición se ordena que la misma siga adelante por la cantidad que se despachó, con imposición de costas a la parte ejecutada."
Interpuesto recurso de apelación contra el referido Auto por doña Rafaela, don Lucio y doña Victoria y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras la preceptiva deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.
El Auto del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Jaén de fecha 24 de enero de 2018 desestima íntegramente la oposición a la ejecución al considerar que el contrato en virtud del cual se acciona es un préstamo mercantil destinado a una actividad empresarial, por lo que los oponentes no tienen la condición de consumidores o usuarios y, consecuentemente, no es de aplicación la normativa protectora de consumidores y usurarios y, por tanto, las clausulas alegadas como abusivas no lo son en realidad, debiendo la parte ejecutada, si considera que se firmó el contrato concurriendo algún vicio del consentimiento, ejercitar las acciones correspondientes en un juicio declarativo.
Doña Rafaela, don Lucio y doña Victoria alegan básicamente en el recurso de apelación, que si bien es cierto que el destino del préstamo fue una actividad empresarial, no lo es menos que la titular de dicha actividad era única y exclusivamente la prestataria, doña Rafaela, sin que los avalistas, don Lucio y doña Victoria, tuvieran ningún tipo de participación o intervención en la misma, extremo que ni tan siquiera ha sido hecho controvertido, quedando reducida la controversia a determinar si el carácter de no consumidor se extiende a las obligaciones accesorias como son las fianzas prestadas por los particulares. Sostienen los apelantes, tras citar la Sentencia dictada el 25 de octubre de 2017 por esta Sección 1ª de la AP de Jaén, que habiendo quedado acreditado no solo con la documental aportada por ellos en el acto de la vista, sino con el "Informe de Riesgo On Line" aportado por la propia entidad bancaria ejecutante, que los avalistas del préstamo no han teniendo ningún tipo de participación o intervención en la actividad empresarial a la que se destinó el préstamo, titularidad única y exclusiva de la prestataria, y que no cabiendo extender la condición de no consumidor a las obligaciones accesorias como son las fianzas prestadas por particulares, ha de declararse la nulidad de las cláusulas expuestas en el escrito de oposición a la ejecución con respecto a los avalistas, por tratarse de condiciones generales de la contratación y ser abusivas desde la perspectiva de la legislación de consumidores, siendo dichas cláusulas:
A.- Cláusula decimotercera: Constitución de fianza solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división (falta de legitimación pasiva de los analistas).
B.- Cláusula sexta: Vencimiento anticipado ante la falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización del capital del préstamo o de los intereses y gastos accesorios.
C.- Cláusula quinta: Capitalización de los intereses vencidos y no pagados, de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas y de los gastos de envío de correspondencia, con devengo, como aumento del capital, el interés de demora previsto.
La entidad Banco Popular Español, S.A. se opone al recurso de apelación alegando básicamente que la titular del préstamo, doña Rafaela, era a su vez gerente y titular del negocio y que los avalistas tienen vínculos profesionales con ella, y que el Juzgado concluye, en la resolución recurrida, que los oponentes no detentan la condición de consumidores o usuarios, no teniendo la Audiencia Provincial obligación alguna de entrar a valorar la prueba practicada en autos y las conclusiones jurídicas extraídas de aquella por el Juzgado de Instancia. A continuación expone la ejecutante, con cita de diversas resoluciones judiciales, los argumentos por los que considera que las clausulas en cuestión no pueden considerarse abusivas, y finaliza su escrito solicitando que se dicte resolución desestimando el recurso de apelación y confirmando la instancia en todos sus términos, con expresa condena en costas a la recurrente.
Lo primero que se ha de decir, dado alguna de las afirmaciones que hace en su escrito la parte apelada, que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015).
Expuesto lo anterior, y en relación a quien ostenta la condición de consumidor, el artículo 2.b de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, considera consumidor a toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Y el artículo 3 del Decreto Legislativo 1/2007 considera...
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