STSJ Canarias 86/2021, 28 de Enero de 2021

JurisdicciónEspaña
Número de resolución86/2021
Fecha28 Enero 2021

? Sección: ARM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000960/2020

NIG: 3501644420200000644

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000086/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000059/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Carlos ; Abogado: MIRLA RAQUEL ALDEGUER MARTIN

Recurrido: DIRECCION003 ; Abogado: GONZALO ANTONIO GIL DEL

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de enero de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000960/2020, interpuesto por D. Carlos, frente a Sentencia 000132/2020 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000059/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Carlos, en reclamación de Despido siendo demandado DIRECCION003 y FOGASA.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO

La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada con la categoría de peón de limpieza desde el 1-2-01 y salario prorrateado de 92,83 Euros. En horario de 6 a 12 de Lunes a Domingo con libranzas según cuadrante.

SEGUNDO

El actor se encuentra empadronado en la CALLE000 n.º NUM000 de DIRECCION000, y así consta en las nóminas y contrato de trabajo aportados. En la f‌icha elaborada por la empresa DIRECCION001 (documento 37 de la demandada) se dice que el número de la calle es el NUM001 .

TERCERO

El actor ha estado en situación de IT en las siguientes fechas:

- 1 a 3-3-19 por causa desconocida enfermedad común;

- 13-3-19 por hemorroides;

- 16 a 26-3-19 por hemorroides;

- 27 a 29-3-19 por vómitos;

- 2-4-19 por vómitos;

- 15-6-19 por hemorroides;

- 21 a 24-6-19 por hemorroides;

- 28-6 a 12-7-19 por hemorroides;

- 17 a 18-7-19 por hematuria no especif‌icada;

- 1 a 6-8-19 por hemorroides;

- 31-8 a 2-9-19 por hemorroides;

- 17 a 20-9-19 por gastritis aguda sin mención de hemorragia;

- 4 a 14-10-19 por lumbago;

- 17-10-19 a 3-2-20 por lumbago.

Existiendo ausencias sin justif‌icar los días 19-1-19, 21-2-19, 13-7-19, y 15-7-19 (documentos 1,2,11 y 12 de la demandada).

CUARTO

La empresa remitió carta de despido al trabajador por medio de burofax remitido al n.º NUM001 de la calle el 4-12-19 a las 15.34, que no fue entregado (documento 19 de la demandada ). La empresa remitió carta de despido al trabajador por medio de burofax de 5-12-19 al n.º NUM000 de la misma calle recibido el 9- 12-19 por Silvia (documento 22 de la demandada). Por parte de un detective privado el día 5-12-219 se dejó carta en el buzón del actor con la carta de despido (documento 23 de la demandada). El 5-12-19 Don Pascual envió DIRECCION002 al actor que consta en autos y se da por reproducido en el que, en lo que aquí interesa se le dice que se le vuelve a mandar un burofax (documento 24 de la demandada). El actor fue condenado por sentencia de 15-1-20 del Juzgado de instrucción n.º 1 de DIRECCION000 por decir por medio de DIRECCION002 a Don Pascual el 17-12-19 "te voy a matar".

QUINTO

La empresa ingresó al actor una indemnización de 32.820,92 Euros y un preaviso de 1.348,80 el 5-12-19.

SEXTO

Se agotó la vía previa.

SÉPTIMO

El actor no ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

TERCERO

El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Carlos contra DIRECCION003 y el Fogasa debo declarar y declaro la procedencia del

despido de la actora, condenando a la empresa demandada a bianr la actor 641,83 Euros más los intereses del 29.3 ET, condenando al Fogasa a estar y pasar por tal resolución.

CUARTO

Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Carlos, no siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de enero de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de la parte actora, y declara despido improcedente el despido objetivo acordado por la empleadora, por razones de absentismo.

Contra la misma se alza la parte demandante, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: "...La empresa ingresó al actor una indemnización de 32.820,92 euros y un preaviso de 1.348,80 el 5-12-19, a razón de 85,21 euros día, indemnizando un total de 376,66 días y entendiendo que existe una diferencia a favor de la empresa de 726,85 euros abonados de más...".

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manif‌iesta y clara, sin que sean admisibles a tal f‌in, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal f‌in que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectif‌icarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científ‌ico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuf‌iciente o poner de manif‌iesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identif‌icado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suf‌iciente para que sean identif‌icados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectif‌icado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectif‌icación,

adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan inf‌luencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la af‌irmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de...

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