ATS, 25 de Febrero de 2021

PonenteDIMITRY TEODORO BERBEROFF AYUDA
ECLIES:TS:2021:4582A
Número de Recurso7969/2019
ProcedimientoNulidad
Fecha de Resolución25 de Febrero de 2021
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: Primera

Auto núm. /

Fecha del auto: 25/02/2021

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 7969/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 7969/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: Primera

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. César Tolosa Tribiño, presidente

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

Dª. Inés Huerta Garicano

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

D. Dimitry Berberoff Ayuda

En Madrid, a 25 de febrero de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por providencia de 21 de mayo de 2020 se acordó declarar la inadmisión del recurso de casación preparado por el procurador don Oscar Gómez Franco, en representación de la mercantil INVERSIONES OROTAJO, S.L., contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2019 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 282/2017.

SEGUNDO

En 3 de julio de 2020 se presenta en el Registro General de este Tribunal por la representación procesal de INVERSIONES OROTAJO, S.L., escrito instando la nulidad de la anterior providencia de 21 de mayo de 2020.

TERCERO

1. Mediante diligencia de ordenación de la Sala de fecha 20 de julio de 2020 se dio traslado a la parte recurrida del escrito referenciado, por el plazo de cinco días para que alegara lo que estimara conveniente. Dicho trámite ha sido evacuado por la representación procesal de la Administración General del Estado.

  1. La Administración General del Estado no considera, en primer lugar, "que en el presente caso concurra el presupuesto para la aplicación del art. 88.3.a) LJCA si, como se especifica en el auto, la cuestión no presenta la nota de generalidad exigible y, además, la norma que se invoca está derogada". A continuación, entiende que la resolución impugnada está suficientemente motivada, sin que, finalmente, tampoco aprecie la concurrencia de la vulneración del principio de igualdad en aplicación de la ley vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva "Y es que, por un lado, existe doctrina sobre la simulación y su distinción de figuras afines, correspondiendo a la Sala de instancia calificar las operaciones, conforme a las concretas circunstancias concurrentes y lo mismo sucede respecto de la motivación y culpabilidad de la sanción pues en el caso examinado no puede decirse que la Sala de instancia derive la existencia de sanción automáticamente de la simulación, sino que es evalúa la trascendencia que a esos efectos presenta el "artificio" creado por el grupo de empresas.

El hecho de que la Sala de instancia se pronuncie sobre el caso concreto, sin aplicar de manera automática la regla de que toda simulación debe llevar aparejada una sanción, individualiza el supuesto y, en consecuencia, no pueden servir como término de comparación otros casos en los que se discute es, precisamente, si debe apreciarse la existencia de culpabilidad como una consecuencia automática de la declaración de simulación." (sic).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La promotora del presente incidente alega, en primer término, que "La inadmisión del recurso de casación sin la motivación exigida por la LJCA implica no solamente una infracción de la legalidad ordinaria sino también una violación del derecho fundamental de mis representados a la tutela judicial efectiva" (sic).

Se ha de partir, ante todo, del carácter excepcional del incidente de nulidad de actuaciones regulado en el artículo 241 LOPJ y de la constante jurisprudencia de esta Sala al respecto acerca de los límites que presenta el referido incidente tras la reforma de la LOPJ por parte de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (BOE de 25 de mayo) ["Ley Orgánica 6/2007"], en el sentido de erigirse en remedio extraordinario, destinado a corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo [por todas, sentencias de 21 de enero de 2020 ( error judicial número 42/2018; ES:TS:2020:120) y 23 de julio de 2020 (error judicial número 35/2019; ES:TS:2020:2535)].

Dicha reforma del artículo 241 LOPJ persigue -en palabras de la exposición de motivos de la Ley Orgánica 6/2007- otorgar a los tribunales ordinarios más posibilidades para revisar las violaciones de derechos fundamentales con la finalidad de lograr que su tutela y defensa por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria. Y, precisamente, con la intención -sigue declarando la apuntada exposición de motivos- de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 LOPJ, introduciendo una configuración mucho más amplia, " porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico".

Estas previsiones han de relacionarse con el contexto del recurso de casación articulado por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 22 de julio), que, en síntesis, diseña una admisión a trámite del recurso de casación cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

En consecuencia, la apreciación del interés casacional objetivo -que debe inferirse del escrito de preparación del recurso de casación- corresponde, en exclusiva, a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, erigiéndose en motivo único para la admisión del nuevo recurso de casación.

Ahora bien, sin perjuicio de que el motivo sea único, el legislador ofrece una serie de pautas o circunstancias para facilitar, en su caso, su apreciación, tanto en el apartado 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) ["LJCA"] como en el apartado 3 del citado artículo, que contiene una serie de presunciones que permiten apreciar indiciariamente la existencia del interés casacional objetivo.

Sin embargo, la mera cita de esas circunstancias o presunciones no ha de determinar la necesaria admisión a trámite del recurso de casación si la Sala estima que no concurre en el caso enjuiciado el referido interés casacional objetivo, que, se ha de reiterar, es piedra angular de todo el sistema.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la providencia cuya nulidad se insta ha motivado sucintamente -en los términos exigidos en el artículo 90.4 de la LJCA- las razones que justificaban la inadmisión a trámite del recurso de casación. La consolidada doctrina constitucional sobre la admisión a trámite de los recursos de casación y el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE ha sido resumida y actualizada por el auto del Tribunal Constitucional 41/2018, de 16 de abril [ES:TC:2018:41A], FJ 4, donde se lee:

"Siguiendo la STC 7/2015, 22 de enero, cabe comenzar recordando que, como ha reiterado este Tribunal, "el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción. Mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada y fundada goza de una protección constitucional en el artículo 24.1 CE, el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a salvo la materia penal, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione". Además, a diferencia del derecho de acceso a la jurisdicción, "el derecho de acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación. Por consiguiente, el control constitucional que este Tribunal debe realizar de las resoluciones judiciales dictadas sobre los presupuestos o requisitos de admisión de los recursos tiene carácter externo, pues no le corresponde revisar la aplicación judicial de las normas sobre admisión de recursos, salvo en los casos de inadmisión cuando esta se declara con base en una causa legalmente inexistente o mediante un "juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error fáctico patente" ( SSTC 55/2008, de14 de abril, FJ 2, y 42/2009, de 9 de febrero, FJ 3) y sin que sea de aplicación del canon de proporcionalidad ( SSTC 140/2016, de 21 de julio, FJ 12; 7/2015, 22 de enero, FJ 3; 40/2015, de 2 de marzo, FJ 2; 76/2015, de 27 de abril, FJ 2, y 194/2015, de 21 de septiembre, FJ 6).

Respecto del recurso de casación, hemos destacado que nuestro control "es, si cabe, más limitado" [ STC 7/2015, 22 de enero, FJ 2 d)] por dos razones: la singular posición del órgano llamado a resolverlo y su naturaleza de recurso extraordinario.

  1. En primer lugar, hemos destacado la especial posición del Tribunal Supremo y de su jurisprudencia ( STC 37/2012, de 19 de marzo, FJ 4) [...]

  2. En segundo término, hemos subrayado que el recurso de casación tiene la naturaleza de recurso especial o extraordinario, lo que determina que debe fundarse en motivos tasados -numerus clausus- y que está sometido no sólo a requisitos extrínsecos de tiempo y forma y a los presupuestos comunes exigibles para los recursos ordinarios, sino a otros intrínsecos, sustantivos, relacionados con el contenido y la viabilidad de la pretensión; de donde se sigue que su régimen procesal es más estricto por su naturaleza de recurso extraordinario ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 248/2005, de 10 de octubre, FJ 2; 100/2009, de 27 de abril, FJ 4, y 35/2011, de 28 de marzo, FJ 3).

Esta naturaleza de recurso especial o extraordinario se acentúa en el nuevo recurso de casación introducido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, llamado a ser el "instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho" (exposición de motivos de la Ley Orgánica 7/2015). Con este nuevo recurso se amplía el ámbito de aplicación a la generalidad de las resoluciones judiciales finales de la jurisdicción contencioso- administrativa ( arts. 86.1 y 87.1 LJCA) y, mediante la técnica de selección fundada en el llamado interés casacional objetivo ( art. 88 LJCA), se busca que "cumpla estrictamente su función nomofiláctica" (exposición de motivos)".

A la luz de esta doctrina constitucional se debe subrayar, una vez más, que la decisión sobre la admisión o no a trámite de un recurso de casación o, lo que es lo mismo, la verificación de que concurren los requisitos materiales y procesales exigidos a tal fin, constituye una cuestión de mera legalidad ordinaria cuya interpretación corresponde a esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, sin que su decisión de inadmitir el recurso de casación preparado entrañe relevancia constitucional, salvo si se declara con base en una causa legalmente inexistente o mediante un juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error fáctico patente.

SEGUNDO

En cuanto a la argumentación de la recurrente de que la inadmisión del recurso fue acordada por providencia cuando debería haber adoptado la forma de auto motivado, este planteamiento de principio debe ser objetado pues de ninguna manera cabe aceptar que la utilización de la forma de providencia sea en sí misma anómala y generadora de indefensión. Muy al contrario, la regla general es que la inadmisión del recurso de casación ha de adoptar la forma de providencia - artículo 90.3.a) LJCA- siendo exigible la forma de auto únicamente en los supuestos específicos a los que se refieren el propio artículo 90.3.a) in fine [cuando el tribunal de instancia hubiese emitido la "opinión" a que se refiere el artículo 89.5 en su último inciso] y el artículo 90.3.b) de la misma Ley [esto es, en los supuestos del artículo 88.3 LJCA en los que se presume la existencia de interés casacional objetivo]. Fuera de estos casos la forma legalmente prevista para acordar la inadmisión es la providencia. Y no es ésta una resolución carente de motivación, pues el artículo 90.4 LJCA señala las indicaciones que ha de contener la providencia para explicar las razones de la inadmisión, si bien la propia norma determina que la motivación sea sucinta (" Las providencias de inadmisión únicamente indicarán...").

TERCERO

Sin embargo, diferente consideración merece la vulneración del principio de igualdad argüida por la promotora del incidente. Esta sección de admisión, en el particular relativo a dilucidar si en todo caso de simulación debe apreciarse sanción, sin necesidad de entrar a valorar la conducta culpable o no, o la motivación suficiente o no del contribuyente, ha apreciado interés casacional en los autos de admisión de fechas 21 de febrero de 2020 Recurso 5596/2019 y 10 de octubre de 2018, Recurso de Casación 3285/2018, al entender que era "necesario aclarar y matizar la doctrina jurisprudencial existente sobre imposición o no de sanciones en caso de simulación a fin de determinar si, estimada la existencia de un acto o negocio simulado, a la vista de lo dispuesto en el artículo 16.3 LGT es procedente, en todo caso, aplicar la sanción o por el contrario, es invocable la excepción del artículo 179 LGT que excluye la responsabilidad por infracción tributaria en aquellos casos en los que el obligado tributario aduce una interpretación razonable de la norma, ante la existencia de calificaciones jurídicas divergentes en relación con operaciones similares.

CUARTO

La doctrina del Tribunal Constitucional establece, en relación con el principio de igualdad en la aplicación de la ley, que "La valoración de la efectiva existencia de tal infracción constitucional exige poner de manifiesto que, como reiteradamente ha declarado este Tribunal, no es suficiente, sin más que exista una divergencia entre dos resoluciones judiciales para estimar que se ha producido una lesión del art. 14 CE. Para apreciar la existencia de una desigualdad en la aplicación de la ley se requiere que las resoluciones que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial ( SSTC 134/1991, 183/1991, 245/1994, 285/1994, 104/1996 y que hayan resuelto supuestos substancialmente, iguales ( SSTC 79/1985, 27/1987, 140/1992, 141/1994, 165/1995), junto con la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio" ( STC 188/1998, de 28 de septiembre).

Por lo tanto, siendo similar la cuestión jurídica sobre la que se impetra la formación de jurisprudencia en dichos recursos, por unidad de criterio y con base en los principios de seguridad jurídica y de igualdad, procede dar igual respuesta a la hora de determinar la admisión del recurso de casación interpuesto.

En consecuencia, procede declarar la nulidad de la providencia de 21 de mayo de 2020 que inadmitió a trámite del recurso de casación n° 7969/19, preparado por el procurador don Oscar Gómez Franco, en representación de la mercantil INVERSIONES OROTAJO, S.L., contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2019 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 282/2017.

QUINTO

Ahora bien, la estimación del incidente de nulidad no implica necesariamente la admisión del recurso del que trae causa. Y es que la cuestión litigiosa ha sido ya resuelta por la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en las sentencias de 21 de septiembre de 2020 (RCA 3130/2017); 15 de octubre de 2020 (RCA 4328/2018) y 22 de octubre de 2020 (RCA 4786/2018), en un sentido contrario al que aquí propugna la parte recurrente, por lo que se impone acordar la inadmisión a trámite del recurso, conforme al artículo 90.4.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por pérdida sobrevenida del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

La Sección de Enjuiciamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en las citadas sentencias, ha respondido a la cuestión con interés casacional planteada, señalando que "estimada la existencia de "actos o negocios simulados", a la vista de lo dispuesto en el artículo 16.3 LGT, procede, en su caso, la imposición de sanciones, sin que una interpretación razonable de la norma, amparada en el artículo 179.2, d) LGT, que excluye la responsabilidad, resulte operativa". (sic).

SEXTO

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 241.2, párrafo segundo, de la LOPJ.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

Estimar el incidente de nulidad de la providencia de 21 de mayo de 2020 promovido por la mercantil INVERSIONES OROTAJO, S.L, que se deja sin efecto, y en su lugar se acuerda:

  1. - Inadmitir a trámite el presente recurso de casación n° 7969/2019, preparado por el procurador don Oscar Gómez Franco, en representación de la mercantil INVERSIONES OROTAJO, S.L., contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2019 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 282/2017, conforme al artículo 90.4.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por pérdida sobrevenida del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

  2. - No se efectúa pronunciamiento en materia de costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 241.2, párrafo segundo, de la LOPJ.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. César Tolosa Tribiño

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo Dª. Inés Huerta Garicano

D. Ángel Ramón Arozamena Laso D.Dimitry Berberoff Ayuda

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