SAP Madrid 453/2020, 21 de Diciembre de 2020
| Ponente | CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA |
| ECLI | ES:APM:2020:15591 |
| Número de Recurso | 173/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 453/2020 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0080548
Recurso de Apelación 173/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 506/2017
APELANTE: D./Dña. Delfina
PROCURADOR D./Dña. MARIA GEMA MORENAS PERONA
APELADO: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil veinte.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 506/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid a instancia de Dña. Delfina, como parte apelante/impugnada, representada por la Procuradora Dña. MARIA GEMA MORENAS PERONA contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, como parte apelada/impugnante, representado por la Procuradora Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/12/2019 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/12/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: >
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición e impugno la resolución, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por la demanda origen del presente procedimiento Dª Delfina ejercita una acción de reclamación de cantidad derivada de responsabilidad por asistencia sanitaria por importe de 248.832,73 euros, dirigiendo la demanda contra la entidad aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España; la demanda se sustenta en un relato fáctico en el que se relata la dolencia de la actora, diagnosticada de distcartrosis lumbar con estenosis de canal y foraminal que le producía dolores, siendo operada en el hospital San Camilo por el doctor Lázaro el 18 de septiembre de 2015 y acudiendo a las revisiones pautadas; según este relato el 29 de enero de 2016 se reconoce su incapacidad permanente total, se continúan las revisiones que se detallan en la demanda con persistencia de grandes dolores, haciéndose un TAC el 13 de mayo de 2016 en el que observa que "los tornillos en L5 y S1 sobrepasan ligeramente la cortical ósea anterior sin invasión del conducto raquídeo...", presentándose reclamación patrimonial ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid el 8 de septiembre de 2016, estimando la parte que se habría vulnerado en la intervención la lex artis ad hoc, con manifiesta falta de medios diagnósticos y retraso en su utilización y con un insuficiente consentimiento informado, todo ello de acuerdo al dictamen pericial que acompaña a la demanda, por lo que se reclama la cantidad antes dicha de acuerdo al Real decreto legislativo 8/2004 por los conceptos de días de hospitalización, días impeditivos, no impeditivos, secuelas que describe, perjuicio estético, necesidad de nuevas intervenciones por riesgo de perforación iatrogénica, y daño moral.
La aseguradora demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado al doctor Lázaro, responsable de la operación quirúrgica que motiva la demanda; en cuanto al fondo tras resumir las asistencias prestadas a la paciente se concluye que la asistencia prestada habría sido adecuada,, siendo correcto el diagnóstico y la técnica quirúrgica empleada sin incidencias, sin que los tornillos utilizados estuvieran mal posicionados y sin que se haya derivado daño alguno de la intervención por más que la paciente siga en tratamiento en la unidad del dolor por persistir la clínica dolorosa que ya tenía aunque ahora no sería incapacitante; se incide también en el hecho de que se firmaron hasta tres consentimientos informados, con expresión precisa de los riesgos de la cirugía y de la técnica empleada; y se rechaza la cantidad reclamada al contener un concepto indemnizatorio indeterminado por importe de 150.000 euros por el riesgo de perforación iatrogénica y necesidad de nuevas intervenciones, además de 80.000 euros por el concepto de daño moral que es improcedente al indemnizarse por el baremo en las secuelas por las que también se reclama, por lo que no considera procedente indemnización alguna o subsidiariamente el 50% del cálculo de las secuelas por una cuantía de 5.887,05 euros.
La falta de litisconsorcio pasivo necesario se desestimó por auto de 23 de abril de 2018.
El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso valora la prueba practicada y concluye que el consentimiento informado firmado por la actora resultó insuficiente por genérico y no individualizado, lo que genera responsabilidad aun cuando la cirugía estuviera bien indicada y no hubiera negligencia en su práctica, examinando el juez la indemnización con rechazo del daño futuro que se reclama por 150.000 euros así como el daño moral por 80.000 euros, considerando adecuada una indemnización por lesiones y secuelas por importe de 5.887,05 euros, con los intereses del artículo 20 LCS, por lo que estima en parte la demanda con condena a la demandada a la antes dicha cantidad y sin imposición de costas.
La actora recurre esta sentencia. El recurso se sustenta en la alegación de error en la aplicación de la jurisprudencia que la parte reseña en cuanto al importe de la indemnización, señalando que a la actora le fue reconocida la incapacidad total que no habría sido indemnizada considerando que la mitad del tratamiento que se dispensó no era adecuado habiendo pérdida de oportunidad terapéutica y nexo causal entre la situación
invalidante de la actora y el deficiente abordaje de la complicación por la utilización de tornillos excesivamente largos, por lo que solicita la estimación de la demanda.
La demandada se opone al recurso e impugna la sentencia de instancia considerando que la paciente fue debidamente informada además de que no cabe responsabilidad por esta causa si la intervención no es la causa de los daños cual aquí ocurre, sin que se puedan considerar riesgos personalizados ni la escoliosis, que la paciente no padecía, ni la osteoporosis, ni el ser la actora fumadora, rechazando el importe otorgado y la imposición de intereses al considerar aplicable en todo caso el artículo 20.8 de la LCS.
La actora se opuso a la impugnación en el trámite conferido.
Puesto que el recurso de la actora se contrae a discrepar de la indemnización otorgada resulta adecuado a una más correcta sistemática abordar en primer lugar el recurso de la demandada toda vez que el mismo discrepa de la declaración de responsabilidad por falta de un adecuado consentimiento informado y solicita la íntegra desestimación de la demanda.
Respecto del consentimiento informado hemos de indicar que es prácticamente la única cuestión sobre la que razona el juez de instancia, pues descarta la negligencia médica o mala praxis únicamente en tres líneas en las que refiere la conclusión del perito judicial, considerando el juzgador que es la insuficiente información, por ser genérica y no individualizada, la que genera la responsabilidad por la que se reclama (fundamento de derecho tercero in fine).
El derecho constitucionalmente reconocido al paciente, de ser informado sobre cualquier actuación médica que afecte a su salud, desarrollado por la Ley 41/2002, obliga al médico, desde el punto legal y ético, a facilitarle toda la información disponible, incluyendo la existencia de diferentes técnicas posibles, riesgos, ventajas e inconvenientes y pronóstico sobre probabilidades del resultado, a fin de que pueda elegir entre lo ofrecido, desistir o emitir un consentimiento informado. Dicha información además, ha de ser personalizada, en el sentido de que debe ir referida al concreto paciente, teniendo en cuenta su estado de salud y circunstancias personales y médicas que pudieran tener influencia en el tratamiento a realizar.
El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998, 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000, y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones".
En cuanto al consentimiento informado, la sentencia del Tribunal Supremo...
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ATS, 3 de Mayo de 2023
...contra la sentencia de 21 de diciembre de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11.ª), en el rollo de apelación n.º 173/2020, dimanante del procedimiento ordinario n.º 506/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 34 de Mediante diligencia de ordenación se tuvo por in......