STSJ Cataluña 5240/2020, 17 de Diciembre de 2020

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala Contencioso Administrativo
Fecha17 Diciembre 2020
Número de resolución5240/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso de apelación 284/2019

SENTENCIA Nº 5240/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Francisco José Sospedra Navas

Magistrados

D. Pedro Luis García Muñoz

D. Eduardo Paricio Rallo

En Barcelona, a 17 de diciembre de 2020.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sección quinta) ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación 284/2019, interpuesto por GRUP MUNICIPAL d'ESQUERRA REPUBLICANA DE CATALUNYA - ACORD MUNICIPAL d'ESPARREGUERA, i del GRUP MUNICIPAL DE LA CANDIDATURA d'UNITAT POPULAR - ESPARREGUERA POBLE ACTIU d'ESPARREGUERA, representados por el procurador Anna Serrat Carmona, asistido de la letrada Julia Pérez Prat, contra la sentencia 9/2019, de 9 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 17 de Barcelona, en el procedimiento ordinario 444/2017, siendo parte apelada AYUNTAMIENTO DE ESPARREGUERA, representada por el procurador Laura Carrión Rubio, asistido de la letrada Yolanda Puiggròs i Jiménez de Anta, y SUMAR, SERVEIS PÚBLICS D'ACCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA, S.L., representada por la procuradora Susana Manzanares Corominas, asistida del letrado Joaquín Tornos Mas.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pedro Luis García Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el procedimiento ordinario 444/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 17 de Barcelona, se dictó sentencia 9/2019, de 9 de enero de 2019, que desestimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Pleno de 18 de octubre de 2017 del AYUNTAMIENTO DE ESPARREGUERA, que desestima recurso de reposición contra el Acuerdo del Pleno de 17 de mayo de 2017, relativo a la aprobación del cambio de gestión directa del propio Ayuntamiento a gestión directa por sociedad mercantil de titularidad pública del servicio de la Residència de Can Comelles, aprobando el encargo de gestión a favor de SUMAR, SERVEIS PÚBLICS D'ACCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA, S.L., así como el convenio regulador del mismo.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el procurador Anna Serrat Carmona, en nombre y representación de GRUP MUNICIPAL d'ESQUERRA REPUBLICANA DE CATALUNYA -ACORD MUNICIPAL d'ESPARREGUERA, i del GRUP MUNICIPAL DE LA CANDIDATURA d'UNITAT POPULAR -ESPARREGUERA POBLE ACTIU d'ESPARREGUERA, que fue admitido en ambos efectos. Se dio traslado a la Administración apelada AYUNTAMIENTO DE ESPARREGUERA y a la comparecida como codemandada SUMAR, SERVEIS PÚBLICS D'ACCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA, S.L., para que formalizasen su oposición en el plazo legal.

TERCERO

Elevadas las actuaciones a esta Sala se acordó formar rollo de apelación 284/2019, se designó Magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Resoluciones recurridas y alegaciones de las partes.

  1. - Los actos administrativos impugnados son el Acuerdo del Pleno de 18 de octubre de 2017 del AYUNTAMIENTO DE ESPARREGUERA, que desestima recurso de reposición contra el Acuerdo del Pleno de 17 de mayo de 2017, relativo a la aprobación del cambio de gestión directa del propio Ayuntamiento a gestión directa por sociedad mercantil de titularidad pública del servicio de la Residència de Can Comelles, aprobando el encargo de gestión a favor de SUMAR, SERVEIS PÚBLICS D'ACCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA, S.L., así como el convenio regulador del mismo.

  2. - La sentencia del Juzgado desestima la demanda y centra la cuestión controvertida, además de resolver otras no objeto de apelación, en la interpretación de los artículos 24.6 del TRLCSP y 12.2 de la Directiva 2014/24/UE, a la luz de la jurisprudencia europea. Examina las sentencias Coditel de 13 de noviembre de 2008, y Econord Spa de 28 de noviembre de 2012, para concluir que concurren todos los requisitos para entender que SUMAR está compuesta por representantes de todos los poderes adjudicadores, quienes de forma conjunta pueden ejercer inf‌luencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones signif‌icativas, sin que la participación de dos vocales en el órgano de dirección resulte relevante dada la actuación conjunta; af‌irma que la jurisprudencia europea exige para apreciar la concurrencia de este requisito que se trate de un control efectivo, sin exigir que sea individual, ya que lo que ha de quedar garantizada es la obligación de aceptación del encargo por parte del medio propio y existencia de una inf‌luencia decisiva. En def‌initiva, SUMAR no persigue intereses contrarios a los intereses de los adjudicadores.

  3. - La parte actora, GRUP MUNICIPAL d'ESQUERRA REPUBLICANA DE CATALUNYA - ACORD MUNICIPAL d'ESPARREGUERA, i del GRUP MUNICIPAL DE LA CANDIDATURA d'UNITAT POPULAR - ESPARREGUERA POBLE ACTIU d'ESPARREGUERA fundamenta su recurso de apelación que los requisitos de los encargos de gestión son los recogidos en el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE, y en el artículo 32 de la Ley 90/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, y el control análogo conjunto ha de cumplir las condiciones referidas al apartado 4 en el momento de la formalización del encargo, conforme al artículo 24.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011, mediante el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

    En esencia, se alega fraude de ley y que la jurisprudencia del TJUE es oscilante y ambigua sobre la cuestión del control conjunto de diversos poderes adjudicadores, motivo por el cual se ha de hacer una interpretación integrada; especialmente porque, según su representación procesal, nadie en Europa podía imaginar el uso continuo y fraudulento de esta f‌igura en el Estado español, habiéndose triplicado el número de estas entidades entre las anualidades 2007 y 2012, con cita de informe de la CNMC, siempre bajo la sospecha de propiciar en la mayoría de los casos una privatización encubierta huyendo del Derecho Administrativo.

    La utilización del encargo por medios propios habría de ser de forma restrictiva, sino excepcional, con cita de la Circular 4/2015, de 20 de mayo, de la Intervención General Estado.

    SUMAR, SERVEIS PÚBLICS D'ACCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA, S.L. es una entidad mercantil con capital mayoritario de la Diputación de Girona, que no puede tener la consideración de medio propio del AYUNTAMIENTO DE ESPARREGUERA, al faltar el requisito de control conjunto análogo sobre la sociedad. Con cita del dictamen de la Autoridad Catalana de la Competencia, comunicación 144/2016, en relación con Aigües de Manresa S.A., se af‌irma que cuando se efectúa un encargo a una entidad que no puede ser considerada medio propio, se está haciendo un uso fraudulento de tal recurso para evitar la aplicación de la normativa de contratación pública y, a la vez, provocar un daño a la competencia. Igualmente cita informes del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas y del Tribunal de Cuentas del Estado.

    El control conjunto ha de ser decisivo y efectivo y la presencia en el Consejo de Administración de la mercantil SUMAR de dos miembros de entre los que tienen carácter de socio minoritarios, de un máximo de 12, no puede suponer una inf‌luencia decisiva y efectiva, porque únicamente podrá tomar decisiones quien ostenta la mitad más uno del capital social. En este sentido, la sentencia del TJUE (Sala Tercera), de 29 de noviembre de 2012, Econord SpA, indica que "... se considerará cumplido cuando cada una de las administraciones públicas participe tanto en capital como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión ".

    En def‌initiva, participar en el capital social, tener presencia en los órganos de representación, pero sin poder llegar los socios minoritarios a la mayoría, vacía de contenido el concepto de control conjunto, ya que 2 votos sobre 12 distan mucho de suponer una inf‌luencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones signif‌icativas. Cita sentencias del TJUE con diversos porcentajes de participación no indicativos de Spa mantener un control análogo. En conclusión, SUMAR es un medio propio de la Diputación de Girona, pero no del AYUNTAMIENTO DE ESPARREGUERA, por lo que interesa la estimación del recurso de apelación.

  4. - La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ESPARREGUERA se opone al recurso de apelación alegando que en la sentencia se ha valorado el requisito de que los poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una inf‌luencia decisiva sobre los objetivos estratégicos, y decisiones signif‌icativas de la persona jurídica controlada.

    Señala que el artículo 5.3 de los Estatutos sociales indica que todas las actividades que desarrolle SUMAR han de ser conforme con las indicaciones de sus socios y, en todo caso, habrán de tener en cuenta a los responsables políticos y técnicos. La inf‌luencia se articula a través de la composición del Consejo de Administración, teniendo los socios minoritarios garantizados dos consejeros; el Consejo Técnico Asesor, compuesto por un representante de cada una de los socios con independencia de su tamaño y número de participaciones y el director general de SUMAR, así como los expertos y técnicos que proponga con carácter puntual el Consejo de Administración para tratar cuestiones especializadas (artículos 30 y 31 de los Estatutos), lo que constituye un control reforzado; f‌inalmente, de manera individual existe mecanismo de control por parte del Ayuntamiento, al contemplarse dos comisiones en el Convenio de encargo de la Corporación a SUMAR (Comisión de seguimiento a nivel de gestión operativa y Comisión de...

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