AAP Barcelona 589/2020, 26 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 589/2020 |
| Fecha | 26 Noviembre 2020 |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 370/2020 -A
Materia: Medidas cautelares
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró
Procedimiento de origen:P.S.Medidas cautelares coetáneas 128/2019
Parte recurrente/Solicitante: Valentina
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: JOANANDREU REVERTER GARRIGA
Parte recurrida: Jose Miguel
Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado/a:
AUTO Nº 589/2020
Barcelona, 26 de noviembre de 2020
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 370/2020. interpuesto contra el auto dictado el día 26 de febrero de 2020 en el procedimiento nº 128/2019, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en el que es recurrente Valentina y apelado Jose Miguel previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la petición de adopción de medida cautelar de anotación preventiva de demanda sobre la finca identificada al inicio de esta resolución objeto de autos todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este incidente a la parte actora."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA
GARCÍA-FOGEDA.
Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.
La demandante, Doña Valentina, presentó demanda de juicio ordinario contra Don Jose Miguel, por la que ejercitaba acción de enriquecimiento injusto por la que solicitaba la condena al demandado a resarcir a la actora la diferencia entre la deuda en virtud de la cual se adjudicó la mitad indivisa de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Torredembarra, y el 60% del valor de la referida mitad indivisa, conforme la tasación establecida al amparo del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el procedimiento ejecutivo en el que se adjudicó dicha mitad indivisa. Cuantifica dicha cantidad en 103.453,08 €.
Por medio de otrosí, solicitó la parte actora la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad.
Celebrada la correspondiente vista se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró el 26 de febrero de 2020, por el que se desestimó la solicitud de la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad, condenando en costas a la parte solicitante.
Razonó la resolución de primera instancia que debía entenderse que no concurría el requisito del periculum in mora porque la necesidad de garantizar la consolidación del dominio sobre la finca de autos y evitar la aparición de tercero de buena fe, no era la pretensión ejercitada en la demanda principal que se circunscribe a una reclamación económica por enriquecimiento injusto.
Contra este auto se alza la parte demandante, formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º Error en la valoración de la prueba y en la interpretación jurídica en relación con el requisito de la mora procesal; y 2º Subsidiariamente, solicitó la no imposición de costas a la parte actora por entender que concurren dudas de hecho y de derecho suficientes como para no hacer imposición de costas en el incidente cautelar.
La parte demandada se opuso al recurso.
Medida cautelar. Requisitos. Anotación preventiva de demanda.
Vienen exigiéndose como requisitos necesarios para la adopción de medidas cautelares, los siguientes: 1) Fumus boni iuris o " apariencia de buen derecho ", debiendo el solicitante de las medidas cautelares ( art. 728.2 LEC)Legislación citada LEC art. 728.2 presentar los datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión; 2) Periculum in mora o peligro por la mora procesal ( art. 728.1 LEC), que exige que el solicitanteLegislación citada LEC art. 728.1 de las medidas cautelares justifique, en cada caso, que de no adoptarse las medidas cautelares podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Además, con carácter general, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, las características de las medidas cautelares, han de ser las siguientes: 1º Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente; y 2º No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.
La medida específica de anotación preventiva de demanda se configura como una medida cautelar de naturaleza registral específicamente contemplada en el artículo 42.1 de la Ley HipotecariaLegislación citada que se aplicaDecreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria. art. 42 (01/01/2002) y en el artículo 727.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC)Legislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 727 (08/01/2001) cuando la demanda " se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en registros públicos ", o en palabras del artículo 42 primero citado, cuando se "demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real".
Tal como dispone la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2011 al analizar el artículo 42.1º de la Ley HipotecariaLegislación citada LH art. 42.1, que regula la anotación preventiva de demanda, "...en sentencia
de 22 de septiembre de 2008, esta Sala tiene declarado que "(...) La anotación preventiva de demanda ( artículo
42.1º LHLegislación citadaLH art. 42.) tiene por objeto el dar a conocer, mediante la publicidad de que gozan los asientos registrales, la existencia de un proceso pendiente que pueda afectar a algún derecho real que con anterioridad haya accedido al Registro, todo ello con la finalidad de evitar que la realización de ulteriores actos o negocios sobre dicho derecho puedan desembocar en el traspaso de su titularidad a un tercero en quien concurran todas las exigencias de los principios de buena fe ( artículo 34 LHLegislación citada LH art.
34) y legitimación (artículo 38 LHLegislación citadaLH art. 38) registrales, con la consiguiente producción de los radicales efectos...
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