STSJ Comunidad de Madrid 833/2020, 26 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 26 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 833/2020 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010330
NIG: 28.079.00.3-2019/0003011
Recurso de Apelación 446/2020
Recurrente : Dña. Cristina
PROCURADOR D. RAMON BLANCO BLANCO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 833/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En Madrid a 26 de noviembre de 2020.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2020, dictada en el procedimiento abreviado 70/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 16 de Madrid, en el que ha sido parte apelante Dña. Cristina, representada por el procurador D. Ramón Blanco Blanco, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado inicialmente para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2020, y posteriormente continuando la deliberación el día 18 de noviembre de 2020 en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Se recurre en apelación la sentencia nº 30/2020, de fecha 18 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 70/2019, que confirmó la legalidad del archivo del procedimiento de modificación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales a la de trabajo y residencia por cuenta propia que había solicitado la recurrente.
D. ª Cristina .
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:
"T E R C E R O.- Delimitadas las tesis contrapuestas de las partes, que no coinciden siquiera en el precepto que debe aplicarse a la pretensión deducida en la demanda, pues mientras la recurrente invoca en el acto de la vista el artículo 203 del Real Decreto 557/2011, la Administración pretende la aplicación del artículo 106.2 del citado Reglamento.
Ninguno de estos preceptos es aplicable al supuesto de autos, pues ambas partes reconocen, que la recurrente disponía de un permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, por arraigo; la actora lo hace en su recurso de reposición en vía administrativa y la Administración en el acto de la vista. Luego, el precepto aplicable en estos casos, ha de ser el artículo 202 del citado Reglamento, conforme al cual "1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el art. 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado.
-
Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el art.71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial...."
Sentado lo anterior, es obvio que en este supuesto, tratándose de una autorización de residencia temporal y trabajo inicial, como la considera el Reglamento, no puede operar el silencio positivo que se invoca por la recurrente, pues a tenor de la normativa legal y reglamentaria, los efectos del silencio en el caso de un autorización inicial, son desestimatorios.
Así lo entiende la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de fecha 31 de enero de 2019 "Debe entenderse, refrendando la Sala el criterio sostenido en la instancia, que aun cuando el actor hubiese obtenido una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales y después solicitase la primera renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena concedida, en realidad no se trata de una renovación sino de una autorización inicial como claramente establece el art. 202.2 del R.D. 557/2011 (...). La Administración requirió al interesado para que procediese al pago de la tasa correspondiente (...) lo que no hizo hasta 26-3-2015 (...). Por tanto, no se puede imputar a la Administración el plazo que va desde (...) pues al incumplirse el requisito del pago de la tasa la Administración no estaba en condiciones de resolver. (...) Por último, también coincidimos con la apelada en que se incurre en desviación procesal, ya que tratándose de hechos conocidos por el recurrente durante la tramitación del expediente administrativo, se sacan a la luz y se alegan por primera vez en sede judicial".
En términos similares la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de fecha 26 de diciembre de 2018 "Asiste la razón a la Administración apelante, en tanto que la resolución recurrida no recae en un procedimiento de renovación o prórroga de una autorización, sino en el procedimiento previsto por el artículo 202 RLOEX para que los extranjeros que hayan disfrutado de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales en los supuestos del artículo 130 de dicho Reglamento, puedan acceder a la situación de residencia y trabajo prevista por el artículo 62 RLOEX, sin necesidad de obtener visado en los términos exigidos con carácter general para cualquier ciudadano extranjero que pretenda obtener una autorización inicial de residencia y trabajo en España de acuerdo con lo previsto por los artículos 67.7 y 70 RLOEX. Aun cuando se exige el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 71 RLOEX, que regula la renovación de la autorización
de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, el artículo 202 establece con claridad que la autorización de residencia temporal y trabajo prevista en el mismo tendrá la consideración de autorización inicial, lo que excluye radicalmente que nos encontremos ante una renovación de la autorización, lo cual resulta lógico si se tiene en cuenta la distinta naturaleza de ambas autorizaciones.
(...)
Lo que obliga a concluir que la solicitud de autorización de residencia y trabajo negada al recurrente, a efectos del silencio, no podía ser entendida como una prórroga del permiso de residencia o renovación de la autorización de trabajo, sino como un procedimiento autónomo e independiente (inicial) -y así se identifica en la resolución denegatoria-, en el que el régimen del silencio es negativo conforme a la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000 ".
En idénticos términos la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de abril de 2018 "De ello se deduce sin duda, que la solicitud efectuada tiene a todos los efectos la consideración de "inicial", por lo que, a diferencia de las solicitudes de renovación de autorizaciones, el silencio por no resolver en plazo tiene la condición de silencio negativo, pues deben aplicarse las normas generales de los procedimientos de extranjería, contempladas en la Disposición adicional primera de la Ley 4/2000, sobre el plazo máximo para resolución de expedientes dice, Dicha disposición establece que "1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas".
En base a lo hasta ahora expuesto, no puede entenderse el silencio como positivo y por tanto, teniendo en cuenta que la resolución objeto del presente recurso, es la que acuerda el archivo por desistimiento, por no haberse aportado por la recurrente la documentación requerida personalmente, por parte de la Administración, (documentación económica como trabajadora por cuenta propia) y no habiéndose cumplimentado el requerimiento, a pesar del apercibimiento de caducidad, la resolución impugnada, es ajustada a derecho y por ende, no cabe más, que su confirmación.
Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del presente recurso".
Posición de las partes
D. ª Laura, como parte apelante, solicita a la Sala que " dicte Sentencia por la que se estime este recurso y se conceda la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitada por...
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