SAP Vizcaya 2151/2020, 10 de Noviembre de 2020

JurisdicciónEspaña
Número de resolución2151/2020
Fecha10 Noviembre 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/034544

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0034544

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 620/2020 - E

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zenbakiko Errefortzuko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 5004189/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Blanca y Gabino

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

Abogado/a / Abokatua: ITZIAR LOPEZ SOTO y ITZIAR LOPEZ SOTO

Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE PEREZ SARACHAGA

Abogado/a/ Abokatua: MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR

S E N T E N C I A N.º 2151/2020

ILMAS. SRAS.

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a diez de noviembre de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5004189/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de Dª. Blanca y D. Gabino, apelantes - demandantes, representados por la procuradora D.ª MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS, y defendidos

por la letrada D.ª ITZIAR LOPEZ SOTO, contra KUTXABANK, S.A., apelado - demandado, representado por la procuradora D.ª IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendido por la letrada D.ª MIREN ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de diciembre de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Fallo de la sentencia recurrida de instancia es del tenor literal siguiente:

FALLO

  1. - ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª María José González Cobreros, en nombre y representación de Dª Blanca y D. Gabino, contra la mercantil KUTXABANK S.A., y, en consecuencia, absuelvo a la entidad demandada de la solicitud de declaración de nulidad de la estipulación decimoctava, y declaro la nulidad de la estipulación sexta, de la escritura de préstamo hipotecario, suscrita con la demandada el 22 de febrero de 2006, ante el Notario Dª Alicia María Corral Prada, con el número 89 de su protocolo, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo, sin perjuicio del devengo del interés remuneratorio pactado en el supuesto de impago.

  2. - Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, f‌ijando la cuantía como indeterminada.

Una vez sea f‌irme esta sentencia remítase al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción.

SEGUNDO

Publicada y notif‌icada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 620/20 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO

Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

D. Gabino y Dª Blanca formularon demanda contra Kutxabanak SA, en adelante Kutxabank, en la que, con relación al contrato de préstamo con garantía hipotecaria que, con fecha 22 de febrero de 2006, otorgaron D. Onesimo y Dª Laura, y Bilbao Bizcaya Kutxa, actualmente Kutxabank, af‌ianzado por los actores, ante la Notario, con residencia en Castro Urdiales, Dª Alicia María Corral Prada, ejercitan acciones acumuladas individual de nulidad respecto a la cláusula que establece el interés de demora (clausula sexta) y a la que establece la garantía solidaria (vigésimo octava) y de reclamación de cantidad, con el postulado de nulidad de las cláusulas impugnadas y, la condena a la mercantil demandada a reintegrar las cantidades cobradas en aplicación de las cláusulas impugnadas y con condena en costas a la demandada.

La entidad demandada se allanó a la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora y se opuso a la nulidad de la de af‌ianzamiento, que alegó fue pactada individualmente entre los actores y la entidad en el curso de la negociación de las condiciones del préstamo con los prestatarios una vez estudiada la solvencia de estos; que la redacción del cláusula es clara sencilla y perfectamente legible; que la f‌ianza es un pacto lícito, admitido en derecho, que no infringe norma alguna y que no procede la restitución de cantidad alguna a los actores pues las detracciones que se hicieron de su cuenta están justif‌icadas en las obligaciones que asumieron en el contrato de f‌ianza y, con base en tales consideraciones, solicitó se le tuviera por allanada respecto a la petición de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora y se desestimaran las demás peticiones.

La sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora con base al allanamiento y en cuanto a la que recoge el pacto de f‌ianza, considera que es una condición general de la contratación, que esta admitida y regulada en derecho, que la incorporada en el contrato de autos cumple los requisitos de transparencia formal y de transparencia material y en este sentido señala que la f‌ianza es una garantía cuyo uso esta ampliamente extendido, que las

consecuencias de la f‌ianza solidaria son notorias y que, atendidos los términos del contrato, los demandantes tuvieron que conocer las consecuencias de la f‌irma de la f‌ianza solidaria y desestima la pretensión de nulidad.

Frente a dicha sentencia interponen recurso de apelación los actores, que postulan la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que declare la nulidad de la cláusula que establece el pacto de f‌ianza y condene a la demandada a restituir las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula con sus intereses, a determinar en ejecución de sentencia y, subsidiariamente, se declare la nulidad de los benef‌icios de orden, división y excusión, manteniendo el contrato de f‌ianza, con imposición de costas a la actora, con base en las alegaciones que serán objeto de análisis en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO

En la alegación primera del recurso, que se subdivide en dos apartados, se denuncia infracción del articulo 217 LEC con relación el 24 CE, por haberse privado a los actores del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa e infracción de los artículos 209, 218.1 y 2 LEC, 24 CE y de la las normas reguladoras de la sentencia, por ser errónea la fundamentación jurídica de la sentencia y por falta de motivación de la sentencia.

Como es sabido, el derecho a la práctica de la prueba no es un derecho absoluto sino que esta sometido al cumplimiento de las disposiciones procesales referentes a la forma y tiempo de proposición y a la valoración de pertinencia por parte del órgano judicial.

En este sentido, la STC 107/2019, del 30 de septiembre de 2019, recurso, 1588/2017,dice:

Sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el artículo

24.2 CE, existe ya una amplia y consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, que se ha recapitulado, entre otras, en la STC 128/2017, cuyo FJ 4 debemos dar aquí por reproducido, así como las demás sentencias allí citadas ( STC 174/2008, de 22 de diciembre, FJ 2, y SSTC 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 ; 133/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 129/2005, de 23 de mayo, FJ 3 ; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre, FJ 4, y 42/2007, de 26 de febrero, FJ 4). Resumidamente, de acuerdo con esta doctrina, para que se produzca la lesión de ese derecho se requiere que la prueba no admitida o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y siempre y cuando se trate de una prueba pertinente, correspondiendo al órgano judicial su apreciación. (¿). La sentencia señala que, "no se puede considerar lesionado dicho derecho cuando una prueba haya sido inadmitida en aplicación de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda " [ STC 28/2017, FJ 4 a)].

Por otro lado, el TS ha declarado que únicamente se infringe el articulo 217 LEC por denegación de practica de prueba cuando una prueba no se admite y la pretensión de la parte que la formulo es desestimada por insuf‌iciencia de prueba.

En el caso la prueba testif‌ical que solicitaron los demandantes, que fue denegada en primera instancia y después en apelación sin que los apelantes cuestionaran la decisión, no fue propuesta en forma respecto a uno de los testigos, de quien no se aportaron los datos de identif‌icación pese a la facilidad de la parte a su acceso pues f‌iguran en la escritura y la otra persona que se proponía para intervenir en calidad de tal, D. Gabino, no...

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