SAP Baleares 461/2020, 4 de Noviembre de 2020
| Ponente | GABRIEL AGUSTIN OLIVER KOPPEN |
| ECLI | ES:APIB:2020:2237 |
| Número de Recurso | 533/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 461/2020 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00461/2020
Rollo núm.: 533/2019
S E N T E N C I A Nº 461/2020
Ilmos. Sres.
Doña María del Pilar Fernández Alonso, presidente Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, cuatro de noviembre de dos mil veinte
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de divorcio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000, bajo el número 914/2018, Rollo de Sala número 533/2019, en los que han intervenido como:
Demandante-apelante : Doña Hortensia, representada por la procuradora D.ª Vicenta Jiménez Ruiz y dirigida por la letrada D.ª Irene Hernando Algalate.
Demandada-apelada : D. Constancio, representado por el procurador D. Hugo Valparis Sánchez y dirigido pro la letrada D.ª María del Mar Incio Balboa.
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.
La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000, dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dª Vicenta Jiménez en nombre y representación de Dª Hortensia frente a D. Constancio debo decretar y decreto la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por ambas partes con sus efectos inherentes sin hacer pronunciamiento sobre las costas, y las siguientes medidas paternofiliales:
-Se establece la patria potestad y la guarda y custodia compartida entre el padre y la madre, quienes la ejercerán por semanas alternas de lunes a lunes realizando los intercambios en el colegio a las 9 horas y recogiendo a los menores a la salida del colegio el progenitor al que corresponda dicha semana. Al que no corresponda la custodia cada semana tendrá derecho a estar con ellos una tarde a la semana que a falta de acuerdo será el jueves para la madre y el miércoles para el padre, desde la salida del colegio hasta las 19 horas en que los dejará en el domicilio del otro progenitor. Las vacaciones escolares se distribuirán por mitad entre el padre y
la madre eligiendo los años pares la madre y viceversa, entendiéndose por vacaciones de verano los meses de julio y agosto.
-Cada parte sufragará los gastos de alimentación cuando tenga a sus hijos en su compañía y los escolares y extraordinarios a razón de un 50% cada uno.
- Se atribuye el domicilio familiar al padre hasta la disolución del condominio existente sobre la vivienda".
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido. Fue admitida la prueba documental aportada por la parte apelante y se acordó la exploración de los menores. Tras la práctica de la prueba y de dar a las partes un plazo para formular conclusiones, se señaló para votación y fallo día 27 de octubre de 2020.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
Planteamiento del recurso.
Frente a la resolución por la que se decreta la disolución del matrimonio por divorcio y se acuerdan medidas en relación con los hijos comunes, Constancio, nacido el NUM000 de 2007, y Patricia, nacida el NUM001 de 2009, formula recurso de apelación la parte demandante, con fundamento en los siguientes motivos:
-
- Error en la valoración de la prueba en el establecimiento de la guarda y custodia compartida.
La guarda y custodia.
El artículo 92 del Código civil, tras la reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, regula dos supuestos en los que procede la adopción de la guarda y custodia compartida: a) El primero a instancia de ambas partes en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento, previo informe del Ministerio Fiscal, audiencia a los menores que tengan suficiente juicio. b) Cuando lo solicite una de las partes fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
La reforma exigía el informe "favorable" del Ministerio Fiscal. La mención "favorable" fue declarada inconstitucional y nula por la sentencia del TC 185/2012, de 17 de octubre.
El Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha establecido que la custodia compartida es el sistema prioritario, para custodia de menores, tras los procedimientos de ruptura conyugal o de pareja ( sentencias de 25 de abril de 2014, 5 de abril y 18 de julio de 2019, entre otras).
Como señala la sentencia de 5 de abril de 2019 y reitera la de 25 de noviembre de 2019, resumiendo la jurisprudencia sobre la guarda y custodia compartida:
"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de
29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014). "Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria
del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde...
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