SAP Guipúzcoa 148/2020, 19 de Octubre de 2020
| Ponente | ANA ISABEL MORENO GALINDO |
| ECLI | ES:APSS:2020:303 |
| Número de Recurso | 1095/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 148/2020 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-18/000948
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 1095/2020- Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 267/2019
Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 3 zenbakiko Epaitegia
SENTENCIA N.º 148/2020
LMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de Octubre de 2020
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 267/19 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito contra la salud pública en el que figura como apelante Pedro Jesús representado por la Procuradora Sra. Ronda García y defendido por el Letrado Sr. Alday Ruiz .
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2020, que contiene el siguiente
FALLO
1.- Condeno a Pedro Jesús como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 94.063,98 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal, consistente en un día de privación de libertad por cada 600 euros no satisfechos.
2.- Absuelvo a Alfredo del delito del que venía siendo acusado.
3.- El condenado Pedro Jesús abonará la mitad de las costas procesales y la otra mitad se declaran de oficio.
4.- Asimismo, se procederá al comiso de las sustancias intervenidas y su destrucción o, en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, una vez firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 374.1.1º CP.
5.- Procédase a devolver a la Sra. Coro la cantidad de 850.
Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso que fue admitido. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 8 de septiembre de 2020 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1095/20, señalándose para la Deliberación Votación y Fallo el día 15 de octubre de 2020 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:
" PRIMERO.- El día 26-9-19, sobre las 10:00 horas, agentes de la Ertzaintza, que sospechaban y venían realizando investigaciones acerca de la existencia de un jubilado que presuntamente vendía plantas de marihuana, se presentaron en el CASERIO000, sito en el BARRIO000 nº NUM000 de la localidad de Bergara, donde vivía el acusado Pedro Jesús junto a su esposa y, una vez que éste consintió el acceso de los agentes al inmueble y a los terrenos anexos, localizaron y ocuparon lo siguiente: a) en una huerta, ocho plantas de marihuana de gran tamaño (grupo A); b) en un cercado (oculto, cerrado con alambre y estacas), doce plantas de marihuana (grupo
B); c) en el interior de la vivienda, en la planta baja, en la entrada y lateral derecho, cuatro botes y una garrafa con liquido fertilizante para marihuana; d) en el piso superior, en una "ganbara" o cobertizo, al que se accede desde el exterior, ramas en proceso de secado (grupo C) y, en una esquina de la estancia, detrás de unos fardos, cogollos de marihuana, ya deshojados junto a unas tijeras. Además, en el interior de un barril metálico de color azul, situado en la zona central de la estancia, se encontró un bote de plástico transparente de 30 cm x 15 cm con cogollos de marihuana en su interior (grupo C).
El día 27-9-18, la Ertzaintza depositó, para su análisis, en dependencias de Sanidad las siguientes sustancias que, pesadas, arrojaron el siguiente resultado inicial: Grupo A (Sustancia vegetal húmeda. 7 muestras de 8 plantas): 545,80 grs. brutos. Grupo A (Sustancia vegetal húmeda. 1 planta de 8): 8.970,00 grs. brutos. Grupo B (Sustancia vegetal húmeda. 11 muestras de 12 plantas): 672,20 grs. brutos. Grupo B (Sustancia vegetal húmeda. 1 planta de 12): 6.120,00 grs. bruto. Grupo C (Sustancia vegetal seca cogollos): 484,10 grs. netos. Grupo C (Sustancia vegetal seca cogollos): 1970,30 grs. netos.
El resto de las plantas o sustancias ocupadas quedaron en custodia en dependencias de la Ertzainetxea de Oiartzun a fin de que se acordara su destrucción.
Sometidas las plantas a un proceso de secado y deshojadas en dependencias o en cámaras de Sanidad, se procedió a un nuevo pesaje, a su análisis y a su extrapolación al total incautado, arrojando el siguiente resultado: Grupo A: 7.549,6 gramos (netos) de cannabis y hojas de la planta de cannabis con un índice de riqueza del 17,8%; Grupo B: 22.386,0 gramos (netos) de cannabis y hojas de la planta de cannabis con un índice de riqueza del 14,0%; Grupo C: 484,1 gramos (netos) de cannabis con un índice de riqueza del 12,7%; y Grupo C: 1.970,3 gramos (netos) de cannabis con un índice de riqueza del 12,7%.
El total de la marihuana intervenida, en gramos, alcanzaría en el mercado ilícito un valor total de 173.934,30 y, en kilogramos, 47.031,99. "
Planteamiento del debate.
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Por la representación legal de D. Pedro Jesús se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se le absuelva del delito por el que ha resultado condenado o, subsidiariamente que se rebaje la pena en uno o dos grados, todo ello en base a los siguientes motivos:
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- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, ausencia del elemento subjetivo del delito. No se han incautado cantidades de dinero, no existen balanzas, útiles para envolver la droga, productos adulterantes, elementos de producción tecnificada, envases para la distribución o cualquier otro objeto o dato que nos pueda indicar que la sustancia incautada fuera a ser utilizada para la difusión o tráfico. Hay que tener en cuenta el medio en que se desarrollaba la plantación y que no se ha observado ningún acto de tráfico, además el acusado accedió voluntariamente a la entrada y registro de su propiedad facilitando la actuación de los agentes. La sentencia se basa unicamente en la cantidad de droga aprehendida, encontrándonos ante un supuesto en el que la prueba es meramente indiciaria, no concurriendo los indicios mentados en la sentencia recurrida ya que existen informes médicos de las dolencias del acusado, tampoco cabe apreciar que las cuatro tijeras de poda encontradas fuesen herramientas para el tratamiento de las plantas teniendo en cuenta que el acusado lleva más de cuarenta años residiendo y explotando el caserío, tampoco es un indicio el que las plantaciones se encontraran cuidadas y no abandonadas, tampoco está probado que los cuatro botes y la garrafa con líquido fertilizante encontrados se utilizaran exclusivamente para la marihuana, y el hecho de que las plantas no se vieran desde el exterior no significa que las mismas estuvieran ocultas.
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- Respecto de la notoria importancia:
-Las plantas aprehendidas se encontraban plantadas y fueron arrancadas del suelo.
-Como la pericial toxicológica no analizó todas las plantas intervenidas, sino solo las muestras recogidas, no es posible saber qué número total de plantas era de idénticas características a las del muestreo por lo que no pueden extrapolarse sus resultados.
-Ademas uno de los agentes actuantes decidió "al tun tun" recoger un muestreo de unas plantas y no de otras y de diversas muestras apicales, y esa toma de muestras no se hizo bajo control judicial sino de un modo absolutamente extraprocesal, que se hizo bajo la decisión y único control de los agentes actuantes que muestrearon, transportaron y eligieron remitir qué partes de lo aprehendido debía ser objeto de análisis toxicológico y qué parte debía de ser destruida, por lo tanto, la forma de invertención para que la toma de muestras adoptada aleatoriamente sea apta para determinar el grado de pureza en términos porcentuales, pero no para determinar su notoria importancia.
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- Respecto del error de tipo o de prohibición del art. 14.3 CP. Los propios agentes manifestaron que el acusado mostró desconocimiento y asombro cuando se procedió a la inspección y aprehensión pues no sabía que el cultivo fuese una actividad delictiva, además hay que tener en cuenta las circunstancias personales del acusado, y que carece de antecedentes penales.
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- Atenuación de la responsabilidad. Resulta de aplicación el apartado segundo del art. 368 CP en atención a la edad, formación intelectual, estado de salud, lugar y modo de trabajo,...
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