AAP Baleares 120/2020, 18 de Junio de 2020
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2020:307A |
| Número de Recurso | 21/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 120/2020 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00120/2020
Modelo: N10300
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MCB
N.I.G. 07040 42 1 2017 0015189
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000249 /2017
Recurrente: BUFETE QUES Y ASOCIADOS SL
Procurador: MARIA ISABEL JUAN DANUS
Abogado: FRANCISCO MORENO AMENGUAL
Recurrido: MELF MATCH ACQUISITION S.A.R.
Procurador: JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ
Abogado:
Rollo núm. 21/20
Autos núm. 249/17
AUTO núm. 120/20
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª Ana Calado Orejas.
En Palma de Mallorca, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
VISTO, en fase de apelación, por los Ilmos. Sres. referidos el presente recurso surgido en procedimiento de oposición suscitado en ejecución hipotecaria del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, seguido bajo el número de autos y rollo de Sala arriba indicados, actuando como parte ejecutante- apelada "MELF MATCH ACQUISITION, S.A.R.", siendo su Procurador D. JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ y su Abogado D. ALEJANDRO INGRAM SOLÍS, y como parte ejecutada- apelante la entidad "BUFETE QUES Y ASOCIADOS, S.L.", siendo su Procuradora Dª MARIA ISABEL JUAN DANUS y su Abogado D. FRANCISCO MORENO AMENGUAL; ha recaído en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.
El auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de primera instancia número 17 de Palma en fecha 16 de septiembre de dos mil diecinueve en los autos de procedimiento de ejecución hipotecaria seguidos con el número 249/17, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Parte Dispositiva, objeto de recurso, lo que se transcribirá:
"ACUERDO: DESESTIMAR la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora Sra. Juan Danús en representación de la ejecutada BUFETE QUES Y ASOCIADOS S.L., ordenando continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria por sus trámites y condenando a la ejecutada oponente al pago de las costas causadas en este incidente."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de "BUFETE QUES Y ASOCIADOS, S.L.", y se fundó en los motivos que se analizarán en la fundamentación jurídica de esta resolución, y, en él, se terminó suplicando que: "..., tras los trámites legales oportunos, dicte Sentencia estimatoria del presente recurso y consecuentemente se declare: Con carácter principal la nulidad absoluta del título ejecutivo de autos y, por tanto, el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución. Subsidiariamente en primer grado: la nulidad de actuaciones (que se invoca a través o por medio del presente recurso de apelación y en base a los fundamentaos contenidos en el mismo) habida cuenta de la falta de capacidad de la entidad BMN S.A., y la falta de sucesión procesal a favor de BANKIA, ordenando la retroacción de las actuaciones hasta el momento anterior a la vista de oposición para proceder, si al derecho adverso interesa, a la comparecencia y personación de su sucesora. Subsidiariamente en segundo grado, para el caso de que no se estime dicha nulidad ni del título ni de las actuaciones: se declare el carácter de abusivas de las cláusulas relativas al tipo de interés de demora, la capitalización de intereses, las comisiones y el vencimiento anticipado, y en consecuencia, se declare la nulidad de las cláusulas que los contemplan teniéndose las mismas por no puestas. Todo ello con nueva liquidación a fecha de la demanda ejecutiva teniendo en cuenta dichos pronunciamientos de nulidad. Condenando a la parte ejecutante a estar y pasar por dichos pronunciamientos; reintegrando a mi mandante en la situación anterior al despacho de la ejecución; y condenando al ejecutante al pago de las costas procesales causadas."
La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la resolución de instancia y reiterando y desarrollando los que ya expusiera en la primera fase procesal, a todos los cuales procede remitirse en orden a la brevedad, sin perjuicio de las referencias que, a los mismos, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de la presente resolución.
ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso sobre la base de las previsiones de la Ley de la Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de Sala concluso para dictar en esta alzada la correspondiente resolución judicial.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.
El procedimiento de ejecución hipotecaria del que dimana el presente incidente de oposición, la entidad "BANCO MARE NOSTRUM, S.A." accionaba solicitando que: "..., conforme al artículo 686.1 de la LEY 1/2000 Enjuiciamiento Civil, acuerde dictar Auto despachando la ejecución y se ordene requerir de pago personalmente a la parte Demandada en el domicilio señalado para notificaciones y requerimientos para que
abonen a la entidad ejecutante, en el plazo de diez días, la totalidad del importe de las cantidades adeudadas por la suma dineraria de 5.787,46 euros, más la cantidad de 1.736,1 euros que inicialmente se presupuesta para cubrir los intereses moratorios, costas y gastos de la ejecución, en total, con arreglo al desglose detallado en la demanda.". Todo ello, frente al prestatario e hipotecante "BUFETE QUES Y ASOCIADOS, S.L.", en base a la Escritura pública de préstamo hipotecario otorgada con fecha 26 de junio de 2007 ante el notario don Francisco Javier Moreno Clar, bajo el número 1.421 de su protocolo, por la que la actora concedió un préstamo hipotecario con las siguientes características: importe: 120.000 €; fecha de finalización: 30/09/2015.
Despachada la ejecución hipotecaria por auto de fecha 19 de julio de 2018 conforme a los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se presentó oposición por la parte ejecutada en la que alegó, en primer lugar, la falta de capacidad jurídica sustantiva y procesal de BANCO MARE NOSTRUM S.A., por estar extinguida dicha entidad financiera; así como la falta de legitimación activa de BANKIA S.A. por no haberse verificado conforme a derecho la sucesión procesal. En segundo lugar, alegó la nulidad del título ejecutivo así como el error en la determinación de la cantidad exigible; contradicción de la demanda ejecutiva con el título ejecutivo e incorrecta liquidación del saldo deudor; y, en base a los mismos argumentos, se invocó subsidiariamente la pluspetición. Finalmente, se opuso por el pretendido carácter abusivo de diversas cláusulas de la escritura de constitución del préstamo hipotecario de fecha 26 de junio de 2007: vencimiento anticipado, intereses de demora, capitalización de intereses de demora, comisiones, atribución de gastos al prestatario, apoderamiento y limitación a facultades de disposición, todo ello en base a lo dispuesto en el art. 695.1.4ª LEC, introducido por la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios.
Impugnados por la ejecutante los motivos de oposición recordando, entre otras cosas, que fue un préstamo mercantil, y tras la la comparecencia prevista en el art. 695.2 LEC, en la que comparecieron las partes debidamente representadas y asistidas por sus respectivos procuradores y letrados, ratificándose cada uno en sus respectivos motivos de oposición y de impugnación, solicitando la práctica de las pruebas que entendieron conveniente a su derecho y procediéndose, previa su declaración de pertinencia a su práctica, con el resultado que consta en las actuaciones y en los preceptivos soportes audiovisuales; recayó auto en primera instancia que desestimó dichos motivos de oposición por las razones siguientes: con relación al primero, consideró que: "...no puede prosperar, ya que, aparte de acreditar documentalmente por testimonio notarial dicha sucesión procesal la entidad financiera BANKIA, es un hecho notorio que ni siquiera necesitaría tal acreditación documental la fusión por absorción de la entidad financiera BANCO MARE NOSTRUM S.A., en la entidad financiera BANKIA S.A., por lo que esta última estaría legitimada activamente para presentar la demanda de ejecución hipotecaria en cuanto sucesora universal de la entidad financiera acreedora del préstamo hipotecario. .../... La regla general actual y pacífica es la admisión de la sucesión, especialmente en el caso de sucesión global, cual sería el caso de una fusión por absorción, como la que nos ocupa en el supuesto de litis. Así, el Auto AP de Barcelona, sección 13 de 15 de septiembre de 2016 señala que: "Entiende el juez a quo que no se puede reconocer legitimación activa a BANKIA S.A. porque no ha acreditado que la garantía hipotecaria que pretende ejecutar esté inscrita a su favor. Pero no lo exige así el art. 540.1 LEC, Así, en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo (a los efectos del despacho de ejecución )".
Con relación al segundo motivo de oposición, el auto afirma: "Ninguna de estas causas puede tampoco prosperar. Por la ejecutante se presenta certificación...
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