ATS 194/2021, 11 de Marzo de 2021

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia, con fecha 3 de julio de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 26/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION002, como Diligencias Previas nº 16/2018, en la que se condenaba a Lázaro, como autor de un delito de abusos sexuales a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la prohibición de aproximarse a menos de cien metros a Estela., su domicilio, centro escolar, futuro lugar de trabajo o cualquiera otro que ella frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier forma y medio de comunicación, informático, telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de ocho años, siendo de necesario cumplimiento simultáneo la pena de prisión y la accesoria de prohibición de aproximación y comunicación. Se le impuso el pago de las costas procesales. Asimismo, se le impuso la medida de libertad vigilada durante cinco años a ejecutar tras la pena de prisión. Además, deberá indemnizar a Estela. en la cantidad de 6.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños personales causados, a la que se le aplicará el interés legal del dinero.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Lázaro, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION000 y DIRECCION001 que, con fecha 2 de julio de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto y se confirmó íntegramente el fallo de la resolución recurrida.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION000 y DIRECCION001, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Aurora Abadía Pérez, actuando en nombre y representación de Lázaro, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 66 CP.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

En primer lugar, se analiza el segundo motivo esgrimido por el recurrente por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. El recurrente alega que ha existido error en la valoración de la prueba y designa como documentos varias declaraciones testificales y pruebas preconstituidas, así como dos periciales. El recurrente insiste en las contradicciones existentes entre las distintas declaraciones y en que la declaración de la víctima no fue creíble, consistente, ni exacta.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que el día 6/1/2018, Lázaro, nacido el día NUM000/1969, llevaba de relación sentimental algo más de tres años con Encarnacion., madre de Estela., nacida el NUM001/2004. La pareja no convivía junta y tenían dificultad para hacer coincidir sus horarios a consecuencia de sus requerimientos laborales y familiares. La menor Estela., convivía con su madre y su hermano, nacido el día NUM002/2009. Estela. mantenía buena relación con su padre biológico, con el que se relacionaba a través de un régimen de visitas y, si bien al comienzo de la relación afectiva de su madre con el recurrente, no veía con buenos ojos dicha relación a consecuencia de la separación de sus padres, no tardó demasiado tiempo en aceptarla, toda vez que cuando su madre inicia su relación con Lázaro, su padre ya había reanudado su vida sentimental con otra persona. En cualquier caso, la relación de Lázaro era mejor con el hermano menor que con Estela.

   Lázaro tenía a su vez dos hijos mayores que Estela., con los que ésta mantenía muy buena relación y a los que consideraba como hermanos. El día 6/1/2018, Lázaro junto a Encarnacion., a la menor Estela. y a su hermano, tras haberse distribuido regalos en la casa de la abuela de Estela. y en el domicilio de Lázaro y pasar algún rato tomando una consumición en el exterior, acudieron al domicilio de Encarnacion. para comer, tras lo cual, sobre las 16:30 horas, Encarnacion. se fue a la cama de su dormitorio por sufrir una cefalea y los hermanos se fueron al cuarto del hermano a jugar.

   Lázaro se fue con Encarnacion. al dormitorio de ésta para echar la siesta, pero enseguida salió del dormitorio y fue al cuarto donde se encontraban los menores. Se sentó primero en la cama y luego en un pequeño sofá y empezó a acariciar el pelo a Estela, lo que ya había sucedido en otras ocasiones, por lo que no despertó recelo alguno en la menor. Tras entrar y salir varias veces de la habitación, Lázaro se sentó detrás de Estela. en el mismo puf donde ésta estaba jugando y, con ánimo libidinoso, comenzó a acariciarle el cuello e introdujo su mano por dentro de la camiseta, tocándole los pechos para seguidamente, acariciarle la zona del costado. Terminó por acariciarle la zona vaginal por dentro de las mallas y la ropa interior que portaba la menor.

   Cuando Lázaro comenzó a tocar los pechos de la menor, ésta hizo un carraspeo para llamar la atención de su hermano para que viera lo que estaba sucediendo, momento en el que el hermano presenció cómo Lázaro tenía las manos en los pechos de Estela., procediendo inmediatamente y asustado, a volver su mirada hacia el monitor de su juego para evitar que Lázaro se percatase de que lo había visto.

   A raíz de estos hechos, la relación sentimental entre Lázaro y Encarnacion. llegó a su fin. La menor no ha necesitado tratamiento psicológico.

   Por un lado, procede recordar que esta Sala exige, para el éxito del motivo esgrimido al amparo del artículo 849.2 LECrim, que los documentos designados sean verdadera prueba documental. Las declaraciones testificales señaladas por el recurrente en su segundo motivo, lejos de ser pruebas documentales, son pruebas personales que constan documentadas en la causa. Lo mismo ocurre con las periciales, a las que esta Sala les otorga la consideración general de prueba personal, aunque excepcionalmente les haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En definitiva, ninguna de las pruebas señaladas por el recurrente cumple el primer requisito exigido por la Jurisprudencia conforme al cual han de tratarse de verdaderos documentos a los efectos casacionales.

   En cualquier caso, en las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional. Y llega a esta conclusión valorando, por un lado, la concurrencia de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para considerar como prueba de cargo la declaración de la víctima. Así, rechaza la alegación del móvil espurio, valorando la sinceridad de la menor al relatar que, al principio, sentía cierto rechazo por la relación de su madre con el recurrente, así como que el día de Reyes le hubiera gustado celebrarlo en mayor recogimiento familiar. Sin embargo, expone acertadamente el órgano de apelación, este sentimiento, por otro lado, normal en una menor con tales circunstancias familiares, no es suficiente para considerar que inventó los hechos para poder actuar contra el recurrente.

   Así, a la ausencia de móvil espurio, se añade la consistencia y coherencia de la declaración de la menor a lo largo del procedimiento y la corroboración de su declaración por otras pruebas, como las declaraciones testificales. El órgano de apelación otorgó una especial relevancia a la declaración ofrecida por el hermano de la menor que estaba presente en el momento de los hechos y cuya atención fue demandada por ésta con un chasquido, cuando el recurrente comenzó a tocarle los pechos, así como a la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad de la declaración de la menor.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.

Se analiza, en segundo lugar, el primer motivo del recurso formulado por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 66 CP.

1. Considera el recurrente que se le ha impuesto una pena por encima del mínimo legal, a pesar de que no existen circunstancias agravantes y de que él carece de antecedentes penales. Cree más adecuada una pena de dos años de prisión.

2. La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables (SSTS116/2007 y 544/2007). Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 404/2014, de 19 de mayo).

3. Este motivo no fue alegado por el recurrente en su recurso de apelación, por lo que no puede ser atendido en sede casacional. En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero: es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre ). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio , y 545/2003 15 de abril ) ( sts 46/2021, de 21 de enero).

En cualquier caso, los razonamientos de la Audiencia Provincial merecen refrendo, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 861/2014, de 11 de marzo). El órgano valoró que los tocamientos se produjeron en distintas partes sensibles del cuerpo y, por otro lado, que tuvieron lugar en el ámbito familiar cercano. En conclusión, la imposición de la pena se realizó de forma racional y lógica, motivada y fundamentada, sin que se pueda apreciar desproporcionalidad en la pena impuesta que, en cualquier caso, se encuentra en la mitad inferior del margen previsto legalmente y muy próximo al mínimo legal.

Procede, por todo ello, la inadmisión de este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: