STS 152/2021, 16 de Marzo de 2021

PonenteJUAN MARIA DIAZ FRAILE
ECLIES:TS:2021:1076
Número de Recurso4047/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución152/2021
Fecha de Resolución16 de Marzo de 2021
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 152/2021

Fecha de sentencia: 16/03/2021

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 4047/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/03/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: COT

Nota:

CASACIÓN núm.: 4047/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 152/2021

Excmos. Sres.

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Pedro José Vela Torres

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 16 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación respecto de la sentencia 263/2018, de 22 de junio, dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, como consecuencia de autos de juicio ordinario n.º 282/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Mieres, sobre nulidad de contrato de adquisición de bono popular.

Es parte recurrente D. Joaquín y D.ª Gema, representado por el procurador D. Manuel Garrote Barbón y bajo la dirección letrada de D. Rubén Cueto Vallverdú.

Es parte recurrida Banco Santander, S.A., representada por el procurador D. Eduardo Codes Feijoo y bajo la dirección letrada de D. Álvaro Alarcón Dávalos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Tramitación en primera instancia.

  1. - El procurador D. Manuel Garrote Barbón, en nombre y representación de D. Joaquín y D.ª Gema, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

    "[...] por la que estimando íntegramente la demanda:

    "1.- Se decreten nulo de pleno derecho y sin efecto tanto el contrato de adquisición de bonos popular capital conv. V 2.013 (ES 0370412001) suscrito el 7 de octubre de 2.009, como su posterior renovación mediante un canje denominado BO.SUB.OB.CONV. POPULAR V. 11-15 (ES 0313790059) suscrito el 3 de mayo de 2012 por Don Joaquín y Doña Gema, contra la entidad financiera Banco Popular, S.A. y se condene la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos, sus gastos y el precio de sus intereses, conforme dispone el art. 1.303 del Código Civil, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

    "2.- Se condene a la demandada a abonar las costas del procedimiento".

  2. - La demanda fue presentada el 13 de julio de 2017 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Mieres, fue registrada con el n.º 282/2017. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

  3. - La procuradora D.ª María Isabel Aldecoa Álvarez, en representación de Banco Popular Español, S.A., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

  4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Mieres dictó sentencia 21/2018, de 13 de febrero, con la siguiente parte dispositiva:

    "1) Estimar la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales, D. Manuel Garrote Barbón, en nombre y representación de D. Joaquín y Dª. Gema.

    "2) Declarar la nulidad del contrato de adquisición de bono popular capital convertible V.2013 (ES0370412001), suscrito el 7 de octubre de 2009 y su posterior canje en BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V.11-15 (ES0313790059) suscrito el 3 de mayo de 2012, entre los demandantes y Banco Popular Español S.A, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones que hubieren sido materia del mismo, con sus intereses legales.

    "3) Condenar a Banco Popular Español S.A a abonar las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO

Tramitación en segunda instancia.

  1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Santander, S.A. La representación de D. Joaquín y Dña. Gema se opuso al recurso.

  2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, que lo tramitó con el número de rollo 207/2018 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 263/2018, de 22 de junio, cuyo fallo dispone:

"Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Aldecoa Álvarez en nombre y representación de Banco Popular Español S.A. contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Mieres en los autos de juicio ordinario nº 282/2017, que se revoca, y, en consecuencia, desestimar como desestimamos la demanda formulada por el procurador Sr. Garrote Barbón en nombre y representación de D. Joaquín y Dña. Gema por caducidad de la acción ejercitada.

"Con expresa imposición de las costas procesales causadas en la instancia y sin expresa imposición de las de este recurso".

TERCERO

Interposición y tramitación del recurso de casación

  1. - El procurador D. Manuel Garrote Barbón, en nombre y representación de D. Joaquín y D.ª Gema, interpuso recurso de casación.

    Los motivos del recurso de casación fueron:

    "Primero.- Sobre la propia función juzgadora casacional.

    "En efecto, Sentencias de esta Excelentísima Sala como las de 6 de febrero de 1998 [RJ 1998/408] o 25 de enero de 1996 [RJ 1996/318], vienen a reconocer que es cuestión reservada al Tribunal de instancia la declaración de los hechos probados, pero no "su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir (Sentencias de 22 de abril 1991 [RJ 1991/3014], 24 de febrero de 1992 [RJ 1992/1425], 28 de junio de 1993 [RJ 1993/4791] y 23 junio 1994 [RJ 1994/6497].

    "Segundo.- Infracción del artículo 1.301 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, motivo que se formula con arreglo al artículo 477.1 y 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad".

  2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 28 de octubre de 2020, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

  3. - La representación de Banco Santander, S.A. se opuso al recurso.

  4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2021, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de a ntecedentes

Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia.

  1. - El 7 de octubre de 2009, D. Joaquín y D.ª Gema firmaron con Banco Popular Español S.A. (en la actualidad, Banco Santander S.A.) una orden de suscripción de valores, consistentes en unos bonos convertibles en acciones del Banco Popular, por importe de 50.000 euros.

  2. - El 3 de mayo de 2012, firmaron la correspondiente orden para canjear los bonos adquiridos por otros bonos subordinados obligatoriamente convertibles, emisión II/2012, con fecha de vencimiento el 25 de noviembre de 2015.

  3. - Los Sres. Joaquín y Gema demandaron al banco en solicitud de que se declarase la nulidad de la orden de suscripción, de fecha 7 de octubre de 2009, así como la operación posterior de canje de dicho producto de 3 de mayo de 2012, por error en el consentimiento prestado por los demandantes e incumplimiento del deber de información sobre el producto contratado por parte de la entidad bancaria. Con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones.

  4. - La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. Respecto a la caducidad de la acción, consideró que en este caso el dies a quo hay que situarlo cuando los bonos se transformaron en acciones, el 25 de noviembre de 2015, y se pierde prácticamente la totalidad de su valor; y que no puede considerarse iniciado el plazo, como pretende la demandada, el 3 de mayo de 2012, cuando se firma el canje de los bonos por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles, apoyado en que, sobre la base de la información fiscal que recibían periódicamente los demandados, en aquel momento ya podían ser conscientes del error, pues dos meses antes, en la información fiscal de marzo de ese año, los bonos tenían un valor muy inferior, de 20.487 euros (frente a los 50.000 euros por los que habían sido adquiridos).

    En cuanto al fondo de la cuestión, argumentó que: (i) en este caso hubo servicio de asesoramiento pues el producto fue ofrecido por la entidad financiera; (ii) los demandantes son clientes minoristas; (iii) no consta que se hiciera el test o evaluación de idoneidad, que era exigible conforme al art. 72 RD 217/2008; (iv) el test de conveniencia "ni de lejos alcanza las exigencias de la normativa MIFID (...) estamos ante un escueto cuestionario de seis preguntas con respuestas prerredactadas"; (v) los resúmenes explicativos y la información sobre la naturaleza y riesgos del producto "están lejos de cumplir con la obligación de información antes exigida"; (vi) conforme a la jurisprudencia, "el hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos".

  5. - Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, fue estimado por la Audiencia Provincial, que revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.

    Entendió que la acción estaba caducada, al considerar que debía tomarse como día inicial aquel en que los demandantes tuvieron cabal y completo conocimiento del error, en cuanto a los riesgos que conllevaban esos bonos de la pérdida de parte del capital invertido, lo que tuvo lugar el 3 de mayo de 2012, cuando se produjo el canje voluntario de los bonos de la primera emisión por los de la segunda. También tuvo en cuenta el perfil inversor del demandante:

    "[...] en el presente caso, y pese a que manifieste el actor que solo se enteró y tuvo conciencia del riesgo en el año 2015 sin recordar si recibía la información fiscal, lo cierto es que el Sr. Joaquín tenía un perfil inversor especulador y experimentado como lo refleja las inversiones con apalancamiento realizada desde el año 1999 en importantes cuantías, operando activamente en el mercado bursátil desde esa fecha, como así lo manifestó el Sr. Luis Alberto, director en aquel momento de la oficina de Mieres".

  6. - Los demandantes han interpuesto un recurso de casación que ha sido admitido.

SEGUNDO

Recurso de casación. Formulación de los motivos y admisibilidad.

  1. - El primer motivo del recurso se introduce con el siguiente encabezamiento:

    "Primero.- Sobre la propia función juzgadora casacional.

    "En efecto, Sentencias de esta Excelentísima Sala como las de 6 de febrero de 1998 [RJ 1998/408] o 25 de enero de 1996 [RJ 1996/318], vienen a reconocer que es cuestión reservada al Tribunal de instancia la declaración de los hechos probados, pero no "su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir (Sentencias de 22 de abril 1991 [RJ 1991/3014], 24 de 6 febrero de 1992 [RJ 1992/1425], 28 de junio de 1993 [RJ 1993/4791] y 23 junio 1994 [RJ 1994/6497]".

    Este motivo carece de desarrollo argumental alguno.

  2. - El segundo motivo se encabeza con el siguiente epígrafe:

    "Segundo.- Infracción del artículo 1.301 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, motivo que se formula con arreglo al artículo 477.1 y 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad".

    En su desarrollo se aduce, en síntesis, que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde el momento del canje en mayo de 2012, sino desde que los demandantes conocieron por los medios de comunicación, en el verano del 2015, que los tenedores de las obligaciones convertibles Banco Popular soportarían una pérdida superior al 70% al vencimiento del contrato en noviembre de 2015. Al vencimiento del contrato la pérdida fue superior al 70%, lo que unido a la posterior intervención del Banco Popular el 7 de junio de 2017, fue lo que dio verdadero conocimiento de la situación a los demandantes. Desde aquel momento, verano de 2015, hasta la presentación de la demanda, julio de 2017, no había transcurrido el plazo de cuatro años, por lo que la acción no estaba caducada.

  3. - Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida alegó la inadmisibilidad de ambos motivos.

    En cuanto al segundo, porque no se justifica que la sentencia recurrida, a la vista de su base fáctica y razón decisoria, se oponga a la jurisprudencia de esta Sala sobre la caducidad de la acción de nulidad por error vicio en la contratación de productos de inversión complejos.

    No puede acogerse este óbice procesal. El recurso concreta el precepto legal cuya infracción denuncia, cita las sentencias de la Sala que estima vulneradas, identifica la cuestión jurídico-sustantiva suscitada, cuyo interés casacional ya fue aceptado en el trámite de admisión, y no altera la base fáctica de la sentencia de la Audiencia, ya que lo que se plantea es una cuestión jurídica y no fáctica, cual es qué fecha debe tomarse en consideración para el inicio del cómputo del plazo previsto en el art. 1301 CC.

    Por el contrario, respecto del primer motivo procede acordar su inadmisión pues no constituye propiamente un motivo del recurso (que debe fundarse necesariamente en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ex art. 477.1 LEC), sino una mera alegación sobre la función casacional que corresponde a este tribunal en cuanto a la valoración jurídica de los hechos acreditados en la instancia ( art. 477.2.3 º y 477.3 LEC).

    La causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación de este motivo de casación. No obsta que en su día fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión acordada inicialmente, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, y 146/2017, de 1 de marzo).

    En consecuencia, el recurso queda limitado al segundo motivo.

TERCERO

Decisión de la Sala. Caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de bonos necesariamente convertibles en acciones. Fijación del "dies a quo". Estimación.

El motivo debe ser estimado por las razones que exponemos a continuación.

  1. - La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

    Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio), sino con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

  2. - Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida ( sentencia 357/2020, de 24 de junio).

  3. - Por lo tanto, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria (de los bonos en acciones) prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en julio de 2017, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301 CC y la jurisprudencia de esta sala.

  4. - En consecuencia, este motivo de casación debe ser estimado. Al haberse limitado el pronunciamiento de la Audiencia Provincial a esta cuestión, casamos la sentencia recurrida y asumimos la instancia para resolver el recurso de apelación en cuanto al resto de las cuestiones diferentes a la caducidad de la acción.

CUARTO

Asunción de la instancia. Bonos necesariamente convertibles en acciones. Características y requisitos de información

  1. - El mismo producto de inversión a que se refiere este litigio ya fue examinado en las sentencias de esta sala 411/2016, de 17 de junio, 337/2020, de 22 de junio y 357/2020, de 24 de junio. Como recordamos en esas resoluciones, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

    Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener carácter subordinado.

  2. - El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

    Además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

    Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.

  3. - En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

  4. - Como declaramos en la citada sentencia 411/2016, de 17 de junio, y reiteramos en las 337/2020, de 22 de junio y 357/2020, de 24 de junio:

    "El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

    "Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

    "Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas".

QUINTO

Examen del caso desde tales parámetros. Los deberes de información en los contratos de inversión.

  1. - Desde la perspectiva expuesta, el juicio sobre la insuficiencia de la información realizado por el juzgado de primera instancia se ajusta a las exigencias de la normativa MiFID (en la fecha del contrato, art. 79 bis LMV) y a la jurisprudencia de esta sala.

  2. - En primer lugar, que el demandante hubiera desempeñado cargos de administración en una sociedad mercantil no acredita, por sí solo, que tuviera conocimientos expertos en un ámbito tan específico como el de los mercados financieros ni los productos de riesgo. No se justifica que los productos en que había invertido antes (compraventa de acciones cotizadas, fondos de inversión) tuvieran los mismos riesgos que los expresados sobre los bonos necesariamente convertibles en acciones. Ni tampoco que, con ocasión de la contratación de tales productos financieros, recibiera una información completa y correcta.

    Por otra parte, su calificación como cliente minorista obligaba a la entidad de servicios de inversión a suministrarle, con la antelación debida, una información completa y suficiente sobre los riesgos de los bonos litigiosos.

  3. - En segundo lugar, la información contenida en el tríptico que se entregó a los clientes podría resultar suficiente si se hubiera suministrado con una antelación tal que hubiera permitido, cuando menos, su lectura reflexiva para poder asimilar la información. Pero pierde virtualidad si, como ocurre en el caso, se entrega simultáneamente a la firma de la orden de adquisición, como si de un mero trámite burocrático o administrativo se tratara.

    La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

    Las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme a los mencionados preceptos de la legislación comunitaria y nacional. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación con tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los bonos convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como declaramos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

SEXTO

El error en el consentimiento. Estimación del recurso de apelación.

  1. - El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia 215/2013, de 8 abril).

  2. - En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. La ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo y, más concretamente, en su carácter excusable, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras.

  3. - En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Lo que comporta que el error de los demandantes fuera excusable.

  4. - En su virtud, al no apreciarse que la sentencia de primera instancia haya infringido los preceptos legales invocados, no se haya atenido a la jurisprudencia expuesta, o haya valorado erróneamente la prueba practicada, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO

Costas y depósitos

  1. - La estimación del recurso de casación supone que no proceda hacer expresa imposición de sus costas, conforme previene el art. 398.2 LEC.

  2. - La desestimación del recurso de apelación implica que se impongan a la apelante las costas por él causadas, a tenor del art. 398.1 LEC.

  3. - Igualmente, la desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito constituido para su formulación, y la estimación del recurso de casación supone la devolución del prestado para su interposición, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9, LOPJ.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Joaquín y D.ª Gema contra la sentencia n.º 263/2018, de 22 de junio, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el recurso de apelación núm. 207/2018, que casamos y anulamos.

  2. - Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español S.A. (actualmente, Banco de Santander S.A.) contra la sentencia 21/18, de 13 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Mieres, en el juicio ordinario 282/2017, que confirmamos.

  3. - Imponer a Banco Popular Español, S.A. las costas causadas por el recurso de apelación.

  4. - No hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación.

  5. - Ordenar la pérdida del depósito constituido para la formulación del recurso de apelación y la devolución del prestado para el recurso de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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