SAN, 17 de Febrero de 2021

PonenteJOSE LUIS GIL IBAÑEZ
EmisorAudiencia Nacional - Sala de lo Contencioso
ECLIES:AN:2021:505
Número de Recurso176/2020

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso: 0000176 / 2020

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 02067/2020

Demandante: AUTOS MEDITERRÁNEO, S.A

Procurador: SR. GANDARILLAS MARTOS, JACOBO

Demandado: MINISTERIO DE INTERIOR

Codemandado: AUTOCARES MESEGUER, S.L.

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Dª. MARGARITA PAZOS PITA

Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA

Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.

Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 176/2020, promovido por el procurador de los tribunales D. Jacobo Gandarillas Martos, en representación de Autos Mediterráneo, S.A., con la asistencia letrada de D. Francisco Sánchez-Gamborino, contra la resolución de 6 de febrero de 2020, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que desestimó el recurso especial en materia de contratación deducido contra el acuerdo de adjudicación del "Servicio de transporte de personal al Centro Penitenciario de Castellón IIAlbocasser, dependiente de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias", expediente NUM000 . Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado, y

Autocares Meseguer, S.L. representada por el procurador de los tribunales D. José Manuel Jiménez López y con la asistencia letrada de D. José Miguel González Moreno.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Gil Ibáñez, Presidente de la Sección.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias se convocó licitación para la adjudicación, por procedimiento abierto, del contrato "Servicio de transporte de personal al Centro Penitenciario de Castellón II-Albocasser, dependiente de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias", expediente NUM000 .

Realizadas las correspondientes publicaciones en el Diario Of‌icial de la Unión Europea, en el Boletín Of‌icial del Estado y en la Plataforma de Contratación del Estado, a la licitación concurrieron Autocares Meseguer, S.L., Autos Mediterráneo, S.A., y Turismo, Ocio y Rutas Tor, S.L.

En reunión de 27 de agosto de 2019, la mesa de contratación procedió a la apertura de las proposiciones económicas, advirtiendo que la oferta efectuada por Autocares Meseguer, S. L. suponía un 25% de baja, por lo que, conforme al apartado 13 del Cuadro Resumen del Pliego de Cláusulas Administrativas se encontraba en baja desproporcionada en relación con el criterio precio, solicitándose a dicha empresa un informe de viabilidad, que fue aportado.

En reunión de 23 de septiembre de 2019, la mesa de contratación, teniendo también presente el informe técnico emitido por el administrador del Centro Penitenciario concernido, acordó "por unanimidad la viabilidad de la oferta presentada por la empresa Autocares Meseguer, S.L.", y, a continuación, proponer la adjudicación a la citada empresa, al haber obtenido una puntuación total de 65,00 puntos, frente a los 42,42 puntos obtenidos por Autos Mediterráneo, S.A., y a los 41,00 puntos de Turismo, Ocio y Rutas Tor, S.L.

Por resolución de 17 de octubre de 2019, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, actuando por delegación de la Secretaria de Estado de Seguridad, se adjudicó el contrato a Autocares Meseguer, S.L.

Por Autos Mediterráneo, S.A., se presentó recurso especial en materia de contratación que, previa la tramitación pertinente, fue desestimado por resolución de 6 de febrero de 2020, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

SEGUNDO

Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a f‌in de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando "en su día dicte sentencia por la que, conforme a los arts. 31, 68.1,b ), 71 y 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa : 1º) Se estime el presente recurso y anule dicha actuación administrativa que estoy impugnando. 2º) Se declare como desproporcionada la oferta presentada por Autos Meseguer, S.L. y se excluya a esta empresa de la licitación. 3º) Se adjudique en la sentencia a AUTOS MEDITERRÁNEO S.A., el contrato por ser esta empresa el segundo clasif‌icado. 4º) Con carácter subsidiario, para el caso de no admisión del apartado 3º) anterior, se acuerde la retroacción del expediente de adjudicación del contrato expediente NUM000 al momento de valoración de las ofertas, con la exclusión de la oferta presentada por Autos Meseguer, S.L. 5º) Se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración ante la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia en caso de haber expirado el plazo de ejecución del contrato por su actual adjudicatario, cuya cuantía indemnizatoria se determinará en trámite ejecución de sentencia. 6º) Se impongan expresamente a dicha Administración demandada las costas del presente pleito".

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se "dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, conf‌irmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho" .

Efectuado el mismo traslado a la parte codemandada, igualmente presentó escrito de contestación a la demanda en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró procedentes, terminó suplicando "se dicte en su día Sentencia desestimando la demanda, declarando conforme a derecho el acto recurrido, con expresa imposición de costas a la actora" .

Por auto de 2 de octubre de 2020 se recibió el proceso a prueba, disponiéndose, en cuanto a los medios propuestos por la parte demandante, que "se admite la documental, teniendo por aportados los documentos acompañados de la demanda; en cuanto al «informe pericial» emitido por D. Feliciano, se admite como prueba documental, al carecer de los requisitos exigidos en el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para ser considerado como dictamen de peritos" .

A continuación se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratif‌icándose en sus respectivas pretensiones.

Con ello quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 16 de febrero de 2021, en el que así tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 6 de febrero de 2020, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -en adelante, TACRC-, que desestimó el recurso especial en materia de contratación deducido contra el acuerdo de adjudicación del "Servicio de transporte de personal al Centro Penitenciario de Castellón II-Albocasser dependiente de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias", expediente NUM000 .

A la licitación concurrieron tres empresas, realizándose la adjudicación a la entidad codemandada, que había presentado la propuesta económica más favorable, aunque había estado incursa en una presunción de baja desproporcionada, si bien, ante el informe de viabilidad aportado por la empresa y el informe técnico emitido, la Mesa de Contratación admitió, por unanimidad, la viabilidad de dicha proposición.

En la resolución del TACRC, que recuerda la aplicabilidad al caso de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -en adelante, LCSP-. se identif‌ican dos motivos de impugnación, "vinculados a la presunción de anormalidad en que estuvo incursa la oferta del adjudicatario" : uno sustantivo, pues la oferta sería inviable, y otro formal, ya que el informe técnico sobre la viabilidad de la oferta fue elaborado por quien no podía hacerlo.

En relación con el motivo de fondo, el TACRC recuerda su criterio sobre que la apreciación de la justif‌icación de una oferta incursa en presunción de anormalidad "pertenece al ámbito de discrecionalidad técnica de la Administración", aunque pasa a analizar dicha justif‌icación de la que discrepa en tres aspectos: en cuanto a la proporción de la jornada de personal, ya que entiende que ha de ser " de 5 a 8", no de "5 a 9" dado que son 8 horas/día las de cada jornada; respecto a la existencia de algún coste indirecto, que niega la adjudicataria, pero que en alguno "debe incurrir para prestar el servicio" ; y sobre la omisión de "los costes de la Seguridad Social" . No obstante, la oferta "se considera muy ajustada en cuanto a los costes en que puede incurrir", habiendo admitido el órgano de contratación que dicha oferta "es susceptible de normal cumplimiento", desestimándose la alegación al no poder asegurar el TACRC "que la suma de los costes necesarios para la prestación del servicio (y del benef‌icio estimado), sean efectivamente superiores a los ingresos" .

El motivo formal se examina tomando como referencia que el informe técnico sobre la viabilidad de la oferta del adjudicatario se emitió por el administrador del Centro Penitenciario para el que se iba a realizar el servicio, advirtiendo de la redacción confusa que se hace en el recurso especial, con cita incorrecta de un pronunciamiento judicial, para concluir con su desestimación, dado que la referencia legal a que se solicite "el...

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