STS 236/2021, 15 de Marzo de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Guadalajara instruyó DP-PA con el nº 3554/2009, contra Pedro Francisco. Una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección Primera) que con fecha 11 de enero de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El día 15 de diciembre de 2008, el acusado Pedro Francisco mantuvo una discusión en el Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001, con la madre de otro alumno, Sagrario, en el transcurso de la cual dirigió insultos a varias personas llamando "mierda' al director del centro . Dado el estado de alteración del mismo la jefa de estudios Serafina avisó al policía local NUM000, Basilio, que prestaba servicios en las inmediaciones del Colegio, que acudió debidamente uniformado y trató de calmar a Pedro Francisco y de sacarle del centro escolar, a Io que se negaba Pedro Francisco, que en su estado de gran agitación intentaba mantenerse en el lugar y liberarse del agente que finalmente consiguió esposarle y. llevarle a dependencias policiales siendo Pedro Francisco atendido por requerimiento de la policía en el centro de salud de la localidad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Pedro Francisco como autor penalmente responsable de un delito de resistencia del artículo 556 del CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de seis euros . Se imponen al penado las costas causadas, conforme al artículo 123 del código penal, y por aplicación del artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe incluir las costas generadas la acusación particular .

Asimismo, debemos absolver al acusado Pedro Francisco del delito lesiones declarando de oficio las costas derivadas de dicha imputación .

Debemos absolver y absolvemos al acusado Basilio de las infracciones penales que se le imputaban dejando sin efecto las medidas adoptadas en la pieza de responsabilidad civil, imponiendo las costas de su intervención al condenado por temeridad.

Notifíquese sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el condenado Pedro Francisco que, a la vez, actuaba como Acusación Particular, recurso que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Pedro Francisco.

Motivo primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.2 LECrim. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 y 2 º y 852 LECrim., en relación con los arts 24.1 y 2 CE y 174 y 175 CP. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 y 852 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 556 CP y 123 CP y vulneración del art. 24.1 y 2 CE. Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 123 CP y 240 LECrim.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos sus motivos. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de marzo de 2021.

El recurrente impugna la sentencia en la doble condición que ostentó en al proceso en la instancia: acusado y, a la vez, acusación particular. Analizaremos con prioridad los motivos que enlazan con su calidad de parte acusadora.

Se queja primeramente por la falta de citación al juicio oral del Ayuntamiento del que era funcionario el otro acusado. Debía haber sido traído al proceso como tercero responsable civil ( art. 850.2 LECrim y 121 CP).

Una queja de semejante tenor -falta de citación de un tercero responsable civil- era analizada por la STS 629/2019, de 18 de diciembre. Un dato sirvió a tal precedente para resolver la cuestión: la sentencia, como sucede aquí, desestimaba la pretensión de condena penal de la que hubiese podido generar responsabilidad civil. Esa realidad determina fatalmente la improsperabilidad del motivo. Este solo podría tener éxito si, por estimación de otro motivo, hubiese que revisar esa absolución, lo que, ya se anticipa, no es factible a la vista de los estrictos condicionantes que rigen la revisión de sentencias absolutorias por razones probatorias en vía de recurso.

De esa constatación -se absuelve al acusado a través del cual se conectaba con la entidad presunta responsable civil- emana una evidencia palmaria: obligadamente había que dejar imprejuzgadas las cuestiones civiles. En el proceso penal solo se ventilan las responsabilidades civiles dimanantes de delito . No existiendo delito es imposible condenar al tercero responsable civil; tampoco aunque hubiese sido traído al proceso y oído. Lo que está prohibido es condenar a alguien sin darle posibilidades de defenderse y sin conferirle audiencia. Absolver sin previa audiencia puede ser una incorrección pero no es origen de indefensión alguna; menos aún, dejar imprejuzgada la cuestión. Tampoco la hay -indefensión- para la acusación por cuanto esa pretensión civil deviene inviable desde el momento en que se rechaza la responsabilidad penal, cuestión en cuya indagación y decisión para nada influye la presencia o no de terceros responsables civiles.

La competencia del tribunal penal para conocer de la acción civil está condicionada; es una competencia secundum eventum litis. Solo si prospera la acción penal, es dable conocer de la civil (con algunas excepciones - art. 118 CP- que ahora no son del caso exponer).

Por tanto con independencia de si hubo de ser o no citada la Corporación local; y si fue o no correcta y tempestiva su llamada (en el escrito de conclusiones del recurrente ninguna mención se hacía al Ayuntamiento: folios 192 a 196), así como, en su caso, la negativa a citarla, en un juicio ex post este tema queda estrictamente supeditado a que pueda prosperar la impugnación de la absolución del funcionario local. Como se ha adelantado, en ese punto el recurso es inacogible, lo que hace perder a este primer motivo todo contenido.

El motivo fenece.

El segundo motivo lucha por revertir la absolución del otro acusado y lo hace a través del art. 849.2º LECrim. Conocedor el recurrente de la doctrina jurisprudencial que impide dictar primera condena a un Tribunal que no haya presenciado directamente la prueba, acude correctamente a la única salida para esas situaciones que pasa obligadamente por un cierto reformateo de la disciplina legal. La estimación de un motivo del art. 849.2º LECrim interpuesto contra reo, tras esa consolidada doctrina que arranca de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, no puede ser el dictado de una segunda sentencia condenatoria en casación (como marca el art. 902 LECrim), sino una nulidad para devolver las actuaciones a la instancia (por todas, STS 976/2013, de 30 de diciembre).

Razona el recurrente que los informes médicos obrantes en la causa acreditan la presencia de cuerpos extraños en el abdomen del recurrente (singularmente folio 207). Puestos en relación con su denuncia detallando que el otro acusado le habría obligado a ingerir unas monedas, y la oscilación en el número de monedas ocupadas que reflejan las diferentes actas y manifestaciones, demostrarían que el recurrido no dijo la verdad al negar los hechos que determinaron esa denuncia.

El simple planteamiento descalifica su viabilidad por la senda del art. 849.2º LECrim:

1. Los informes no son literosuficientes. Pueden revelar que se detectan cuerpos extraños, pero no que el otro acusado, ahora recurrido, le hubiese obligado a ingerirlos. Para extraer esa conclusión, que es la que tendría repercusiones jurídico-penales, es necesario apoyarse en otros elementos no documentales (manifestaciones del denunciante y prueba indiciaria, que podría venir constituida por esas diferencias en el número de monedas ocupado pero que no podría considerarse concluyente).

2. Pero es que, además, el art. 849.2º cuenta entre sus presupuestos con un requisito negativo básico: que lo que se quiere demostrar no esté contradicho por otros medios de prueba personales. Así sucede en este caso. El denunciado niega rotundamente los hechos. Se entiende esa excepción legal: la posición de esta Sala en cuanto a la prueba documental es idéntica a la de la Audiencia cuando el documento puede ser aisladamente examinado y hace prueba por sí solo; no cuando hay que contrastarlo con otros elementos probatorios que esta Sala no percibe con inmediación.

A mayores, no puede considerarse arbitraria la evaluación probatoria hecha por la Audiencia, más allá de que pueda compartirla o no el recurrente. Es un razonamiento que se funda correctamente en el in dubio:

"Mantiene la acusación Pedro Francisco por delito de torturas y subsidiariamente contra la integridad moral con apoyo en el relato fáctico según el cual, le obligó a ingerir con un vaso de agua dos monedas, no facilitándole su medicación, extremos no acreditados a juicio de esta Sala tras valorar en conciencia la prueba practicada en el Plenario por cuanto no consta en el informe médico extendido por el médico de urgencias que le atendió el día de los hechos, Doctor Gerardo, y, no es hasta las 19 horas de ese día cuando manifiesta ante el mismo médico que le han hecho tragarse dos monedas objetivándose en la radiografía de abdomen una imagen de densidad metálica que "podría corresponderse a una o dos monedas" pese a Io cual y aunque así fuera no hay indicio alguno de la autoría por parte del imputado policía local que llevó a cabo la detención, ni constando tampoco desatención médica, sino al contrario fue asistido en el servicio de urgencias cercano a las dependencias municipales donde estaba detenido, descartándose por ello las infracciones penales imputadas al policía local num. NUM000.

Respecto del rigor en la aplicación de la fuerza para la retención de Pedro Francisco, la aplicada se muestra plenamente proporcionada para el fin de la función policial. Hay que destacar la alteración que presentaba el detenido el día de los hechos como han destacado todos los testigos y la necesidad por ello de usar cierto grado de fuerza para sacar al mismo del entorno del colegio por razones obvias de evitar y el espectáculo a los menores y evitar se agravara incidente. Añadir como mostró obstrucionistamente a la identificación, y ofreció resistencia activa como se analizó anteriormente.

Por cuanto antecede, no se puede aceptar que la actuación del funcionario acusado y viniera determinada por un ánimo de menoscabar: la integridad moral de nadie ni que la aplicación de la fuerza desplegada para reconducir las actitudes opositoras al desempeño de sus funciones determinaran los padecimientos físicos o psíquicos que se denuncian.

En definitiva no existe prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia Io que ha de llevar a un pronunciamiento absolutorio respecto al acusado Basilio".

Entiende la Audiencia, en definitiva, que no hay material probatorio suficiente para considerar fuera de duda que el agente compeliese a tragarse a la fuerza unas monedas al recurrente. Y es que, en efecto, existen otras hipótesis posibles que ofrecerían explicación de ese dato médico. Fracasa así también el motivo desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva. El razonamiento no es arbitrario.

El motivo también decae.

El motivo cuarto completa la tríada de quejas articuladas desde la posición de acusación: recoge su discrepancia con el pronunciamiento relativo a la condena al pago de las costas consecuencia de su fallida pretensión acusatoria. Se le condena a asumir el abono de los gastos procesales al apreciarse temeridad en su actuación ( art. 240.3 LECrim).

Más allá de la dudosa naturaleza sustantiva de esa norma ( art. 240.3 LECrim) -a diferencia del art. 124 CP- y, la dificultad de introducir en casación esa cuestión a través del art. 849.1º LECrim (ni es norma sustantiva; ni es tema en el que la fiscalización radique en comprobar la correcta subsunción de los hechos: item más, en el factum no se encontrará normalmente nada atinente a las circunstancias que pueden determinar la condena en costas), la praxis de este Tribunal admite la discusión en casación de ese tipo de pronunciamientos (no asimilables plenamente a los basados en el Código Penal: art. 124 CP).

El art. 240 LECrim posibilita la condena al pago de las costas a las partes activas. Sólo se procederá de esa forma cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El recurrente alega que no concurriría el presupuesto legal necesario para ese pronunciamiento: temeridad o mala fe en la acusación.

La sentencia argumenta para llegar a ese pronunciamiento sobre costas elucubrando sobre la veracidad de su acusación, atribuyéndole temeridad, y lo exagerado de sus pretensiones. Son conjeturas, en buena parte, que se mezclan con el fondo del asunto. Si en el plano penal rige el in dubio, no necesariamente es ese el estándar para valorar la mala fe sino el inverso: en caso de duda sobre la mala fe, se ha de eludir la condena en costas.

La STS 410/2016, de 12 de mayo, resume el estado de la jurisprudencia en orden a los criterios de fondo para la condena en costas de una acusación:

"La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

1. Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

2. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

3. Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

4. No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

5. Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio).

6. Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio).

7. Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero).

8. Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004).

9. El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre)".

La proyección de estos criterios a este caso lleva a la estimación del motivo. Las valoraciones efectuadas por el órgano jurisdiccional encargado de la instrucción permiten afirmar que la acusación no carecía de algún fundamento. La Audiencia no vierte un razonamiento convincente para esa condena en costas. Si lo que ha llevado a la absolución es una situación de duda, de incertidumbre, no podemos concluir con certeza que existiese mala fe. Y la exageración en la cuantificación de la pena y de la eventual indemnización, por sí solas, no bastan para activar esa condena, si la pretensión acusatoria, por sí misma, en su núcleo, contaba con algún fundamento.

El motivo ha de ser estimado.

El motivo tercero se formaliza al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim por infracción de ley por aplicación indebida del art. 556 CP: impugna la propia condena desde la perspectiva del citado art. 849.1º, aunque también menciona el art. 852 (presunción de inocencia). Este segundo aspecto ha de ser orillado: no puede cuestionarse la presencia de prueba testifical dotada de la necesaria suficiencia para sostener el relato probatorio. El testimonio del agente es claro.

Desde el punto de vita de la subsunción jurídica se ensayan dos líneas argumentales:

1. El adjetivo "grave" que emplea el art. 556 CP sería predicable de las dos conductas típicas contempladas: tanto de la resistencia como de la desobediencia. Aunque gramaticalmente es sostenible ese entendimiento, los precedentes históricos y jurisprudenciales (en esta esfera, empero, no faltan aislados pronunciamientos que parecerían abonar la tesis del recurso), revelan que la resistencia grave sigue residenciada en el art. 550 que la recoge con esos términos. En consecuencia, la del art. 556 ha de ser resistencia no grave; la del art. 556 es de un grado menor. Otra exégesis llevaría a una derogación de facto de ese inciso ("resistencia grave") del art. 550 que en la redacción inmediatamente precedente hablaba de resistencia activa grave abriendo espacios para reconducir el art. 556 algunos supuestos de resistencia activa (la no grave). Pero la resistencia grave, antes y después, se castiga vía art. 550 CP.

2. Las acusaciones impetraban la aplicación del art. 550 CP lo que ha sido razonable y argumentadamente rechazado por la Audiencia. El esfuerzo por alejar la conducta de ese reducto ( art. 550 CP), según sugiere con fina intuición la representante del Ministerio Fiscal, ha llevado probablemente a una descripción excesivamente pobre: "El policía local NUM000, Basilio, que prestaba servicios en la inmediaciones del Colegio, ...acudió debidamente uniformado y trató de calmar a Pedro Francisco y de sacarle del centro escolar, a lo que se negaba Pedro Francisco, que en su estado de gran agitación intentaba mantenerse en el lugar y liberarse del agente que finalmente consiguió esposarle y llevarle a dependencias policiales".

Esa narrativa según el recurrente sería insuficiente para configurar una actitud de resistencia encuadrable en el art. 556 CP.

El extremado laconismo del hecho probado es recreado y desarrollado en la fundamentación jurídica:

"El caso concreto objeto de los autos, visto el alcance de la agresividad desplegada por Pedro Francisco hacia el policía local, podemos considerar reactiva la conducta del acusado y encaminada a evitar el desarrollo de la actuación policial como se desprende con nitidez de las propias manifestaciones del agente de la autoridad que declara en el Plenario como el acusado estaba nervioso y alterado y lo que el hizo es sacarle del colegio a la calle lo que consiguió le sacó del brazo añadiendo que le detuvo y le trasladó al calabozo, refiriendo la conducta desplegada por el acusado detenido en aquel momento como de forcejeo, en el transcurso del cual resultó el policía local con un arañazo en el cuello por lo que en modo alguno se deduce una actitud tan agresiva desde el punto de vista físico para que se pueda incardinar dentro del delito de atentado previsto en el artículo 550 y 551 del Código Penal. Como muy alterado es la descripción que efectúa del acusado Pedro Francisco, la testigo Sagrario que declara con coherencia y encajando su manifestación con lo declarado por otra testigo Serafina, jefa de estudios del colegio donde se desarrollan los hechos que afirma fue ella quien se dirigió pidiendo su intervención al policía local Basilio que estaba dirigiendo el tráfico en las inmediaciones del Colegio, quedando por tanto desvirtuada la afirmación de que fue Sagrario, con quien discutía Pedro Francisco quien llamo al policía local que detuvo a este... coincidiendo todas en que Pedro Francisco fue sacado a la fuerza lo que corrobora la resistencia activa del mismo a la actuación del agente de la autoridad y la actuación por tanto en demérito o desprestigio del policía".

La doctrina jurisprudencial vigente sobre el delito de resistencia queda expuesta en la STS 352/2020, de 25 de junio "la jurisprudencia de esta Sala -vid STS 117/2017, de 25 de febrero, para diferenciar los delitos de atentado y resistencia se refería a la resultancia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resultancia alcanza los caracteres de "grave" y se manifiesta de forma activa, entra la figura del art. 550 CP, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el rat. 556 CP.

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones.

Y así concretamente, las SSTS 108/2015, de 10-11; 534/2016, de 17-6; 141/2017, de 7-3; 143/2017, de 24-3; 652/2017, de 4-10; 837/2017, de 20-12 (Pleno Jurisdiccional de esta Sala); 156/2018, de 4-4, afirman que con respecto al delito de resistencia que se tipifica en el art. 556 CP, "que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556."

La entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 en lo que se refiere al delito del artículo 556 CP -sigue diciendo la sentencia citada 534/2016 se compone de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP. Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP. Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP. La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP, que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.

En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad.

En el mismo sentido SSTS 44/2016 de febrero, 899/2016 de 30. 11, 141/2017 de 7 de marzo, 338/2017 de 11 mayo, 652/2017 de 4 de octubre. En consecuencia, cabe concluir lo siguiente:

1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP.

En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP.

Aunque la resistencia del art. 556 CP, es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana)".

La referencia a la Ley de Seguridad ciudadana hay que entenderla hecha a su art. 36.6 que recoge, entre las infracciones graves, la resistencia no constitutiva de delito.

El hecho probado pese a su avaricia descriptiva, no permite escapar del art. 556 CP como pretende el recurrente. El estado de agitación que se atribuye al acusado y la forma en que se describe la oposición a la legítima actuación del agente (intentaba liberarse) evocan, implícita pero inequívocamente, una oposición activa con empleo de fuerza física (de hecho el agente sufrió unas ligeras lesiones) que permiten considerar correcta la aplicación del art. 556 realizada por el Tribunal que presenció la prueba y que en la fundamentación jurídica explícita lo que sugiere de forma suficiente el hecho probado: que la resistencia ofrecida (ya sea activa -como la etiqueta la Audiencia- ya pasiva -como entiende el Ministerio Fiscal-) colmaba las exigencias del art. 556, desbordando el ámbito residual de la infracción gubernativa. La jurisprudencia actual es extremadamente reticente para integrar el hecho probado contra reo con deducciones o complementos extraídos del hecho probado. Pero en este caso no se trata de adicionar, sino de leer el hecho probado a la luz de las consideraciones contenidas en la fundamentación jurídica.

Procede la desestimación.

La estimación parcial del recurso debe conducir a la declaración de oficio de las costas ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMARparcialmente el recurso de casación interpuesto por Pedro Francisco contra la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara, dictada el día 11 de enero de 2019, en causa seguida contra el recurrente por un delito de resistencia; por estimación del motivo cuarto de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia.

2. - Declarar de oficio las costas del recurso interpuesto.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 2315/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 15 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección Primera), y que fue seguida por delito de resistencia contra Pedro Francisco en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.