STS 232/2021, 11 de Marzo de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Algeciras instruyó Procedimiento Abreviado número 15/2017, por delitos contra la salud pública, organización criminal, receptación y uso de documento oficial falso, contra Sebastián, Juan Manuel, Alfredo, Ángel, Baltasar y otros; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Séptima con Sede en Algeciras (Rollo P.A. núm. 38/2018 ) dictó Sentencia número 15/19 en fecha 28 de enero de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Los acusados son: Sebastián, con DNI nº NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, el 1/10/12, firme el mismo día, como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de prisión de cuatro años y multa; Ángel, con DNI nº NUM001, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Alfredo, con DNI nº NUM002, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Eusebio, con DNI nº NUM003, mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Ceuta, el 12/02/13, firme el mismo día, como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de cuatro años y cinco meses de prisión y multa; Baltasar, con DNI nº NUM004, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Juan Manuel, con DNI nº NUM005, mayor de edad, sin antecedentes penales; Martin, con DNI NUM006, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Nazario, con DNI nº NUM007, mayor de edad, con antecedentes penales con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, el 1/10/12, firme el mismo día, como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de prisión de cuatro años y multa; Patricio, con DNI nº NUM008, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

SEGUNDO.- En la Comandancia de la Guardia Civil de Algeciras, Grupo EDOA, tras el análisis de operaciones policiales anteriores y el estudio de la información recabada sobre grupos dedicados al tráfico de hachís desde Marruecos mediante el uso de embarcaciones, se tenían sospechas de la participación de varias personas, entre ellos Sebastián, Baltasar y Ángel, en estas actividades delictivas, razón por la cual fueron objeto de vigilancia y seguimiento por agentes del citado Cuerpo.

La vigilancia confirmó las sospechas iniciales, al comprobarse que los investigados poseían antecedentes policiales, que no desarrollaban actividad laboral o empresarial alguna, y que en sus desplazamientos adoptaban medidas de seguridad. Mediante Auto de 16 de Noviembre de 2015 se autorizó la intervención de las conversaciones que se realizasen a través de los números NUM009 y NUM010, NUM011, NUM012 utilizados por Sebastián y el nº NUM013, cuyo usuario era Baltasar.

La investigación posterior reveló que Sebastián y Ángel, entre otros, contactaban con propietarios de hachís en Marruecos y convenían su transporte mediante embarcaciones que ellos mismos tenían y tripulaban en ocasiones. Una vez llegaban a un acuerdo organizaban a las personas que debían tripular las embarcaciones, descargar la sustancia y transportarla hasta el lugar de guarda.

TERCERO.- El día 21 de Diciembre de 2015 Ángel y otro convinieron una operación de transporte de droga con personas desconocidas, requiriendo a Baltasar para que desplazase el vehículo que iba a ser utilizado para su carga hasta las proximidades del puerto deportivo del Saladillo. Sobre las 18:00 horas, Baltasar subió a la furgoneta marca Ford Explorer NUM014 y condujo hasta la calle Antonio Machado de Algeciras, donde la dejó estacionada. Sobre las 1:30, personas desconocidas subieron a ella y condujeron hasta la rampa del puerto deportivo del Saladillo. Al lugar se aproximó una embarcación semirrígida tripulada por cuatro personas. Cuando tocó tierra, varias personas que allí se encontraban comenzaron a descargar fardos y a introducirlos en la furgoneta mencionada. Al advertir la presencia de los agentes, los tripulantes de la embarcación arrancaron y se dirigieron hacia el centro de la Bahía de Algeciras y el resto de las personas huyó. Los conductores de la furgoneta, con algunos de los fardos dentro, huyeron también y no pudieron ser interceptados porque un vehículo se interpuso entre la furgoneta y el vehículo policial que la seguía. En la rampa los agentes intervinieron cuatro fardos de una sustancia que una vez analizada, resultó ser resina de hachís, con un peso neto de 115.772 gramos y un índice de THC de 12'2% en 59.194 gramos, 16'7% en 27.352 gramos y 28'2% en 29.226 gramos. La sustancia ha sido valorada en 188.708 euros.

CUARTO.- El día 9 de Enero de 2016 Sebastián y Ángel impartieron instrucciones a Juan Manuel y Alfredo para que se desplazasen a la playa del barrio de Palmones (término municipal de Los Barrios) a fin de colaborar en la descarga de hachís de una embarcación. A tal efecto iban utilizar una embarcación que botaron el día anterior. Sobre las 4:25 horas agentes de la Guardia Civil observaron a un grupo numeroso de personas descargar una embarcación de fardos en la citada playa. Al advertir la presencia de los agentes, huyeron unos en la embarcación y otros por las calles de la barriada. En la playa, en el interior del vehículo marca BMW, matrícula NUM015 los agentes intervinieron veintidós fardos de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser resina de hachís, con un peso neto de 724.651 gramos y un índice de THC de 14'7% en 196.825 grs., 13'6% en 61.923 grs., 31'9% en 100.136 grs, 14'1% en 25.955 grs, 18'9% en 63.536 grs, 11'8% en 57.962 grs,, 20'2% en 24.637 grs, 27'5% en 9.806 grs., 35'9% en 29.216 grs, 35'5% 4.672 grs, 30'1% en 29.110 grs, 18'4% en 29.617 grs, 35'9% 29.426 grs, 24'4% en 32.542 grs y 18'6% 29.188 grms. La sustancia intervenida en el vehículo ha sido valorada en 1.150.021 euros según la Oficina Central nacional de Estupefacientes.

QUINTO.- A los acusados se les intervinieron los siguientes efectos, adquiridos con bienes procedentes de la actividad ilícita desarrollada:

- A Sebastián:

· Embarcación North Ribs, semirrígida, matrícula NUM016.

· Vehículo marca Audi A2, matrícula NUM017, adquirido el 2/11/11. Valorado en 15.300 euros.

. Audi SQ5, matrícula NUM018, adquirido el 20/11/15, valorado el 57.200.

Como titular de ambos vehículos en Jefatura de Tráfico figuraba Manuela, pareja de Sebastián. Aunque el verdadero propietario era Sebastián.

· BMW, matrícula NUM019, adquirido el 10/12/12, valorado en 14.200 euros.

· Toyota Rav, matrícula NUM020, adquirido el 9/02/10. Valorado en 21.000 euros

· Seat Ibiza, matrícula NUM021, adquirido el 24/02/14. Valorado en 10.900 euros.

Como titular de estos vehículos en Jefatura de Tráfico figuraba Natividad, madre de Sebastián. Siendo el verdadero propietario el acusado Sebastián.

· Renault Clio RS1600, matrícula NUM022. Como titular de este vehículos en Jefatura de Tráfico figuraba Amadeo. El verdadero propietario era Sebastián.

- A Juan Manuel le fue intervenido:

· Vehículo BMW X5, matrícula NUM023, adquirido el 5/06/14, valorado en 46.700 euros.

· Embarcación de nombre Rinconcillo, matrícula NUM024, adquirida el 9/05/14 por 50.000 euros.

· 10.000 euros, producto de su actividad ilícita, ocultos bajo la alfombrilla del vehículo propiedad de Aurelio Renault Megane, matrícula NUM025.

Estos efectos estaban destinados por los acusados a la actividad delictiva de tráfico de drogas.

- En el interior del garaje situado en calle Gavilán nº 45, utilizado por Sebastián, los agentes encontraron:

· Vehículo Range Rover, matrícula sueca, dicho vehículo figuraba sustraído en Suecia.

· Vehículo Range Rover matrícula NUM026, figuraba como sustraído el 6/12/15., llevando en el día de los hechos la matrícula falsa NUM027.

· Vehículo Audi, matrícula NUM028, que figuraba sustraído el 28/08/10 en Huelva. OUX304

EL acusado Sebastián, no consta que participase en las sustracción de los mismos, pero sí conocía la procedencia ilícita del mismos cuando los adquirió para utilizarlos en las actividades delictivas; teniendo pleno conocimiento el acusado que el vehículo Ranger Rover matrícula NUM026 portaba matrícula alterada la cual era utilizaba para evitar que se conociese la propiedad real del vehículo.

SEXTO.- El día 18 de Febrero de 2016, agentes de la Guardia Civil que prestaban servicio de reconocimiento de viajeros en el puerto de Algeciras intervinieron en poder de Aida, Almudena, Esteban y Angelina, ocultos en un bote de detergente, en el vehículo marca Volkswagen, matrícula NUM029, que conducían con la intención de embarcar con destino a Marruecos, 140.975 euros, envueltos en plástico. No sabían el origen del dinero, siendo que un desconocido se lo había entregado para pasarlo hasta Ceuta, desconociendo su identidad, y sin que se haya podido encontrar por la Guardia Civil".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a Eusebio, Martin, Nazario, Patricio, Aida, Almudena, Esteban y Angelina con todos los pronunciamientos favorables, alzándose cuantas medidas cautelares se hubieran acordado sobre las personas o bienes de los mismos, y declarándose de oficio las costas procesales causadas a su instancia.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Baltasar y Ángel, como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.5 del vigente Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de PRISIÓN DE 4 AÑOS Y 6 MESES, MULTA DE CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS, debiendo sufrir caso de impago 30 días de arresto sustitutorio, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Manuel y Alfredo, como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.5 del vigente Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno, de PRISIÓN DE 3 AÑOS Y 9 MESES, MULTA DE CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS, debiendo sufrir caso de impago 30 días de arresto sustitutorio, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Sebastián, como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.5 del vigente Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante del artículo 22.8ª CP, de reincidencia a las penas de PRISIÓN DE 4 AÑOS Y 15 DÍAS, MULTA DE CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS, debiendo sufrir caso de impago 30 días de arresto sustitutorio, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Don Sebastián, Ángel, Baltasar, Juan Manuel y Alfredo como autores responsables criminalmente de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter, b del CP a la pena para cada uno de ellos de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Sebastián, como autor responsable criminalmente de un delito de receptación del artículo 298 del Código Penal y otro de uso de documento oficial falso de los artículos 393, 392 y 390 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: por el primero 1 AÑO, 6 MESES y 15 DÍAS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y por el segundo, 5 MESES de prisión y multa de CINCO MESES con una cuota diaria de diez euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( artículo 53 del Código Penal), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 56 y 44 del Código Penal).

Se acuerda el comiso del dinero intervenido y de los siguientes efectos: los intervenidos a Sebastián:

Embarcación North Ribs, semirrígida, matrícula NUM016.

Vehículo marca Audi A2, matrícula NUM017, adquirido el 2/11/11. Valorado en 15.300 euros.

Audi SQ5, matrícula NUM018, adquirido el 20/11/15.

BMW, matrícula NUM019, adquirido el 10/12/12.

Toyota Rav, matrícula NUM020, adquirido el 9/02/10.

Seat Ibiza, matrícula NUM021, adquirido el 24/02/14.

Renault Clio RS1600, matrícula NUM022.

Los intervenidos a Juan Manuel:

Vehículo BMW X5, matrícula NUM023, adquirido el 5/06/14.

Embarcación de nombre Rinconcillo, matrícula NUM024.

10.000 euros, producto de su actividad ilícita, ocultos bajo la alfombrilla del vehículo propiedad de Aurelio Renault Megane, matrícula NUM025. Dicho vehículo será entregado a su legítimo titular.

Los vehículos siguientes deberán entregarse a sus legítimos propietarios:

· Vehículo Range Rover, matrícula sueca, vehículo figuraba sustraído en Suecia.

· Vehículo Range Rover matrícula NUM026, figuraba como sustraído el 6/12/15.

· Vehículo Audi, matrícula NUM028, que figuraba sustraído el 28/08/10 en Huelva. OUX304

Dése a los mismos el destino legal.

Respecto del dinero encontrado en el puerto de Algeciras a Aida, Almudena, Esteban y Angelina, ocultos en un bote de detergente, en el vehículo marca Volkswagen, matrícula NUM029, en concreto, 140.975 euros, transfiéranse al Tesoro Público.

Se acuerda la destrucción de las sustancias intervenidas.

Se imponen las Costas en la proporción de 1/13 entre los condenados, declarándose de oficio las correspondientes a los absueltos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que, tal como dispone la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, al haberse incoado el proceso antes del 6 de Diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor de aquélla, esta Sentencia es recurrible en casación de conformidad al texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente antes de la citada Ley."

La Audiencia Provincial de Cádiz, sección de Algeciras en el Rollo Abreviado 38/2018 dictó auto de aclaración el 12 de abril de 2019 en el que consta los siguientes antecedentes de hecho y parte dispositiva:

- ANTECEDENTES DE HECHO.-

"PRIMERO.- En el presente rollo se dictó sentencia en fecha 28 de Enero de 2019 cuyo Fundamento de Derecho Sexto se hace constar la expresión referida a los acusados Baltasar y Ángel: "además es que ha quedado probada su participación en ambos alijos; a diferencia del resto de acusados".

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado Baltasar se presenta escrito solicitando rectificación de la resolución alegando que en realidad ha sido condenado valorando su implicación en los dos alijos a que se refería el escrito de calificación del Ministerio Fiscal cuando éste sólo lo acusaba de uno de ellos."

- PARTE DISPOSITIVA.-

"Acordamos aclarar la Sentencia dictada en los presentes autos de fecha 28 de Enero de 2019 en el sentido de modificar la misma en el Fundamento de Derecho Sexto cambiando la expresión: "además es que ha quedado probada su participación en ambos alijos, a diferencia del 'resto de acusados", por la de "además es que ha quedado probada su participación en ambos alijos en el caso del Sr. Ángel, a diferencia del resto de acusados.

Contra este Auto no cabe interponer recurso alguno, sin. perjuicio de los recursos que, en su caso, cupieran interponer contra la sentencia aclarada, respecto de los cuales el plazo de preparación se computaría desde la notificación de este Auto aclaratorio."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Sebastián, Juan Manuel, Alfredo, Ángel y Baltasar, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las partes recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Sebastián

Motivo Primero.- Por la vía del núm. 4 del art.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo fin es denunciar la vulneración de preceptos constitucionales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo Segundo.- Por la vía del núm. 4 del art.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo fin es denunciar la vulneración de preceptos constitucionales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo Tercero.- Por la vía del núm. 1º del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo fin es determinar, dados los hechos que se declaran probado en la sentencia recurrida, que han de ser respetados en toda su integridad, orden y significación, si se procedió a la correcta aplicación de los preceptos sustantivos en los que se subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían o fueron los aplicados o dejados de aplicar, erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación. por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo Cuarto.- Por la vía del núm. 4 del art.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo fin es denunciar la vulneración de preceptos constitucionales, por infracción de preceptos constitucionales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo Quinto.- Por la vía del núm. 1º del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo fin es determinar, dados los hechos que se declaran probado en la sentencia recurrida, que han de ser respetados en toda su integridad, orden y significación, si se procedió a la correcta aplicación de los preceptos sustantivos en los que se subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían o fueron los aplicados o dejados de aplicar, erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación, el recurso de casación por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Juan Manuel

Motivo Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental del artículo 18.3 Constitución Española, que consagra el derecho al secreto en la comunicaciones y, en especial, las telefónicas, salvo resolución judicial. Total falta de motivación por olvido absoluto de mención y expresión de las razones legitimadoras en la fundamentación del Auto legitimador de intervención telefónica.

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental del artículo 18.3 Constitución Española, que consagra el derecho al secreto en la comunicaciones y, en especial, las telefónicas, salvo resolución judicial.

Motivo Tercero.- Por la vía del núm. 4 del art.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo fin es denunciar la vulneración de preceptos constitucionales, manifestando expresamente que los preceptos infringidos son los siguientes: Acudimos al cauce que nos da el Art. 5.4º de la Ley de Enjuiciamiento criminal por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

Motivo Cuarto.- Por la vía del núm. 1º del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo fin es determinar, dados los hechos que se declaran probado en la sentencia recurrida, que han de ser respetados en toda su integridad, orden y significación, si se procedió a la correcta aplicación de los preceptos sustantivos en los que se subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían o fueron los aplicados o dejados de aplicar, erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación.

Recurso de Alfredo

Motivo Primero.- Por la vía del núm. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo fin es denunciar la vulneración de preceptos constitucionales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por inviolabilidad del Secreto de las Comunicaciones telefónicas, a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2.

Motivo Segundo.- Por la vía del núm. 4 del art.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo fin es denunciar la vulneración de preceptos constitucionales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

Motivo Tercero.- Por la vía del núm. 1º del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo fin es determinar, dados los hechos que se declaran probado en la sentencia recurrida, que han de ser respetados en toda su integridad, orden y significación, si se procedió a la correcta aplicación de los preceptos sustantivos en los que se subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían o fueron los aplicados o dejados de aplicar, erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación.

Recurso de Ángel

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo prevenido en el artículo 852 Lecrim al vulnerarse el artículo 18.3 de la constitución española (secreto de las comunicaciones).

Motivo Segundo y Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo prevenido en el artículo 852 Lecrim al vulnerarse el artículo 24 CE, al haberse producido una condena sin fuente de prueba suficiente, siendo valorada de forma irracional. Por infracción de ley del artículo 849.2 Lecrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim, al producirse una aplicación incorrecta de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1 Lecrim, al producirse una condena por el delito de grupo criminal del artículo 570.ter del Código Penal para el que el ministerio fiscal no solicitó pena ni en conclusiones provisionales ni en definitivas.

Recurso de Baltasar

Motivo Primero.- Por la vía del núm. 4 del art.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo fin es denunciar la vulneración de preceptos constitucionales, manifestando expresamente que los preceptos infringidos al Derecho Fundamental a la Intimidad del Art. 18.2 por inviolabilidad del Secreto de las Comunicaciones telefónicas, a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

Motivo Segundo.- Por la vía del núm. 4º del Art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo fin es determinar, si se procedió a la correcta aplicación de las penas objeto de la acusación, el recurso de casación por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo Tercero.- Por la vía del núm. 1º del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo fin es determinar, dados los hechos que se declaran probado en la sentencia recurrida, que han de ser respetados en toda su integridad, orden y significación, si se procedió a la correcta aplicación de los preceptos sustantivos en los que se subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían o fueron los aplicados o dejados de aplicar, erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal en escrito de 30 de octubre de 2019 solicitó la inadmisión de los motivos; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 9 de marzo de 2021.

El primer motivo que formula este recurrente, es por vulneración de preceptos constitucionales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. Entiende infringido el derecho fundamental a la intimidad del art. 18.2 por inviolabilidad del secreto de las comunicaciones telefónicas, a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE, a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, en relación con el art. 53.1 del propio texto constitucional y en virtud del art. 11 LOPJ; por cuanto a su entender existe una falta de motivación del auto de fecha 16 de diciembre de 2015, integrado en el oficio de fecha 11 de diciembre de 2015, en cuanto a la intervención de los teléfonos móviles vinculados a la persona de Juan Carlos en concreto el IMEI NUM030, por cuanto a través de dicha intervención en oficio obrante el folio 133 de fecha 24 de diciembre de 2015, se intervino el teléfono NUM031 que en aquellos momentos era persona desconocida, para después ser identificada como Juan Manuel, a través de cuyo teléfono, según los agentes actuantes hablaba el recurrente, Sebastián, para organizar el alijo de fecha 9 de enero de 2016. Circunstancias todas ellas que atenta al art. 120 CE en relación con el art. 24 CE y el art. 18 CE.

2. Argumenta que la intervención de los IMEI, vinculados con el Sr. Juan Carlos es totalmente prospectiva y sin ninguna base probatoria, por cuanto en un mes de investigación, más los anteriores seguimientos que obran el primer oficio de fecha 11 de noviembre, la persona de Juan Carlos, era totalmente inexistente, y desvinculada de la "organización" que se venía investigando; en ese oficio, en apartado referido a gestiones, los agentes acceden a las bases de datos policiales para justificar la intervención de las comunicaciones telefónicas, sobre hechos anteriores que no tienen ninguna vinculación sobre las investigaciones que se estaban llevando a cabo en aquellos momentos; es decir los agentes actuantes "engordaron" el oficio con datos totalmente vacíos de contenido; si se observa, añade, el auto de fecha 16 de diciembre, la referencia al investigado Juan Carlos, es totalmente inexistente, ni tan siquiera por referencia al atestado, por lo tanto el juicio crítico del Juzgado instructor fue inexistente. Concluye con el recordatorio de que el éxito en mayor o menor medida de la operación no puede suponer una convalidación a posteriori, sino hay que atender a los datos que se tenían en el momento.

3. El motivo es estéril, pues por una parte carece de legitimación para recurrir el quebranto del derecho a la intimidad de un tercero; y por otra, no objeta que el acuerdo judicial referido a la intervención de las conversaciones telefónicas del propio recurrente en todos los números de teléfono conocidos como utilizados por él, con anterioridad a que aparezca hablando por el terminal de Juan Manuel, resulte viciado o carezca de ninguna justificación. No se trata de que sean fungibles los medios terminales telefónicos a través de los cuales se obtiene su conversación, pero sí la dificultad en esas circunstancias, de sustentar un atentado material a su intimidad desautorizado.

En todo caso, ya en el oficio de 11 de noviembre de 2015, existía una sugestiva mención del Sr. Juan Carlos, dados sus acompañantes y ubicación: A las 17:25 horas de ese mismo día (7 de agosto) , la patrulla del Puesto Principal de Los Barrios (Cádiz), en la zona de la desembocadura del río Guadarranque, lugar habitual de alijos de hachís, proceden a la identificación de los ocupantes del vehículo de la marca BMW, modelo 520D1 matrícula NUM032, siendo el investigado Ezequiel, acompañado de Felicisimo ( NUM033), Hipolito ( NUM034) y Juan Carlos ( NUM035) alias Chillon, conocido narcotraficante de la zona del Campo de Gibraltar.

En el oficio de 11 de diciembre donde se insta la intervención de sus conversaciones, se aporta foto tamaño carnet de Juan Carlos, con los datos que permiten su plena identificación y se describe otra reunión el 1 de diciembre de 2015 con el recurrente, Sebastián ( Ezequiel), con varias personas más relacionadas con el tráfico de hachís; así como su identificación documentada en seis ocasiones precedentes entre el 18 de abril de 2015 al 28 de noviembre, en cinco de ellas con personas (específicamente circunstanciadas) relacionadas con el tráfico de drogas; en dos ocasiones con vehículos de alta gama prácticamente nuevos, de meses o días, Audi Q7 matrícula NUM036 y Audi Q5 matrícula NUM018; en la datada el 20 de julio portaban varios terminales telefónicos; y además parece él mismo como usuario de tres terminales Blackberry diversos.

Si a ello aunamos, todos los indicios relacionados en esa época con alguno de esos acompañantes, especialmente con el propio recurrente, Sebastián, " Ezequiel", los indicios de su participación en actividades de tráfico de drogas, integraban sólidas y fundadas sospechas. Recordar sucintamente que en el oficio de 11 de noviembre se indicaba además de la filiación, DNI, domicilio, alias y antecedentes policiales por tráfico de drogas del recurrente, su interceptación el 27 de abril de 2015 por la Royal Police de Gibraltar, tras embarrancar en la playa de los Catalanes de dicha colonia y abandonar la embarcación, que había sido detectada frente al litoral de levante de la Línea de La Concepción y al detectar patrullas del Servicio Marítimo Provincial, arroja los bultos que portaba al agua y emprende huida hacía Gibraltar, donde embarranca; su identificación el 7 de agosto de 2015, en compañía de otras personas, cuando a las 8:30 horas, se encontraban sacando del agua una embarcación Narwall 900; también el 9 de octubre en compañía de otro investigado igualmente con antecedentes policiales por tráfico de drogas; así como el 17 de octubre, en compañía de quien conducía una furgoneta (Citroen Berlingo NUM037) que portaba tres cascos de motocicletas, tres trajes térmicos propios de tripulante de embarcaciones semirrígidas y numerosas petacas llenas de gasolina; igualmente el 26 de octubre en compañía de otras cinco personas, en el referido vehículo NUM037, aún con trajes térmicos y cascos de protección, saliendo de un concreta parcela en el Pasaje de Jimena sita en la Cañada de Guadacorte (municipio de Los Barrios), paraje hasta el cual, se acaba de seguir a una embarcación que a gran velocidad proveniente de Marruecos (detectada por el SIVE) se había adentrado por la desembocadura del río Guadarranque; además el 29 de octubre se entrevista con el aquí también acusado y con antecedentes policiales por tráfico de drogas, Ángel; aún, el 5 de noviembre cuando son identificados el aquí también acusado Baltasar en compañía de Juan Alberto que a bordo de un Jeep Cherokee transportaban una semirrígida, éste último indicó que la embarcación era de " Ezequiel"

El motivo se desestima.

El segundo motivo, también lo formula por vulneración de preceptos constitucionales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial; concretamente afirma el quebranto del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 CE, por cuanto entiende que no existen pruebas para enervar la presunción de inocencia, en cuanto al delito de tráfico de drogas

1. Destaca que la sentencia recurrida, además del apartado rubricado como De las Pruebas del Delito Contra la Salud Pública, en el apartado sobre la autoría, se recoge que en cuanto a Sebastián también se ha acreditado su integración en la organización, fundamentalmente, del alijo del 9 de Enero de 2016, al existir conversaciones intervenidas en las que claramente se coordina con el acusado Juan Manuel para ultimar los detalles en cuanto a los trajes acuáticos, y los teléfonos a usar en el alijo, y las coordenadas para conseguir la droga. De las respuestas que le da a aquél se deduce que Sebastián es la persona encargada de contactar con los suministradores de la droga en Marruecos.

   Frente a lo cual, reseña que al fin y a la postre, es por ese alijo de 9 de enero, por el que se le condena, pues no se producen conversaciones con los teléfonos que se le atribuyen a él, sino que es supuestamente desde el teléfono de uno de los coacusados, ahora condenado, donde se producen las conversaciones que se le imputan; de donde concluye que su implicación es bien por referencia de otros investigados o porque se determina por parte de los agentes que el interlocutor es el recurrente. Añade que extraña que al folio 948 se haga mención a una embarcación de casco blanco y la parte neumática negra, y parte del agente NUM038, y que iba con dos tripulantes, y sin embargo en el las imágenes de televisión se ven a cuatro tripulantes; aunque en cualquier caso no se puede determinar de las imágenes que la persona que patronea la embarcación, sea sin ningún género de dudas el recurrente y tampoco manifiestan los agentes que esa embarcación sin luces sea la misma que ha sido vista salir de la playa, ni tampoco ha sido identificado al recurrente como uno de los miembros de la embarcación; y si bien se hace constar que al día siguiente es identificado por agentes del puesto de la Guardia Civil de San Roque junto a otro investigado, por comparecencia del Agente NUM039, éste no ha sido citado a los efectos de ser oído en declaración, ni en instrucción ni el acto del Juicio oral, por lo que carece de contradicción que posibilite ser valorada.

   En cuya consecuencia, concluye, no ha podido ser identificado el recurrente como la persona que mantiene esa conversación.

2. El motivo necesariamente ha de ser desestimado. Tal poda del acervo probatorio, sólo puede entenderse desde el ejercicio, legítimo, del derecho de defensa, pero carece de cualquier consistencia.

   En el fundamento cuarto, se desarrolla en paralelo a la descripción del contenido de la diversa práctica probatoria, con mención de su fuente, todo el discurrir del referido alijo, especialmente, desde su previa preparación en la data anterior. Así, se relacionan diversas conversaciones y corroboraciones de las mismas sobre el terreno, donde se alude al recurrente o es el propio recurrente quien habla. Y en alguna de ellas, la identificación del recurrente, deviene inequívoca:

   Así los siguientes párrafos concatenados:

   A las 16:26:33 Juan Manuel alias Cosme contacta con el usuario del número de abonado NUM040, que resulta ser Alfredo ( NUM002), hermano de Sebastián, y colaborador en la facilitación de los medios, como se deduce de estas conversaciones. Y le dice: Vete al llano y junto al Flequi ayuda a recoger el coche ( que es la embarcación ) de tu hermano, que está solo. Folio 702 de las actuaciones.

   A las 16:35 horas, por el agente con TIP núm. NUM041, se observa cómo se aproxima hasta dicho puerto una embarcación de las mismas características que la botada, navegando cinco varones sin identificar. A las 16:45 horas, por el mismo agente, se observa como la embarcación queda momentáneamente en la bocana del puerto, navegando seguidamente hacia el interior del mismo, encontrándose el vehículo MITSUBISHI MONTERO con el remolque en dicha rampa preparado para la recogida de la embarcación.

   Consta al folio 703 de las actuaciones foto número 1 en donde se observa la Embarcación accediendo a la rampa del Puerto del Saladillo, junto al remolque y con camiseta negra se observa a Alfredo (hermano de Sebastián).

   No se discute y en cualquier caso con la exhaustiva y minuciosa prueba racionalmente practicada deviene evidente, que son fragmentos del episodio de transporte que condujo al alijo de de veintidós fardos, con unos 724,65 kilogramos de hachís; bastan las conversaciones y la fotografía apartadas, para su plena identificación referencial, sin resquicio a duda alguna; pues acreditan que Alfredo, hermano del recurrente, plenamente identificado, incluso por fotografía (folio 211), recibe una llamada donde se le indica, que vaya a ayudar a recogerel 'coche' de tu hermano que está solo. Por precedentes intervenciones y observaciones concatenadas igualmente resulta identificadla la expresión 'coche' para aludir a la embarcación; la cual incluso resultó grabada cuando salía a las 14:00 horas. Sin que la eventual alusión a dos tripulantes (personas que se encargan de conducir o manejar un barco, o que prestan servicio en ellos, no todos los que estén en el barco) pueda llevar a equívoco, cuando eran cuatro los ocupantes, pues el Agente de la Guardia Civil NUM038 sostiene en el juicio que él mismo estuvo apostado en el rio Guadarranque, que casualmente un equipo de Tele 5 estaba haciendo un reportaje ese día y graba las imágenes, el piloto portaba un chaquetón -rojo- que se había visto antes, en la embarcación había cuatro personas.

   En otro episodio, también se alude a su inequívoca participación, en conversación entre Juan Manuel y su hermano Alfredo:

   A las 21:18 horas, en conversación telefónica el investigado Juan Manuel encarga al usuario del número de abonado NUM040, Alfredo, que le recargue con diez o quince euros seis teléfonos (Folio 950 de las actuaciones). También a los folios 963 y 964: Cosme : ¿qué estás en la casa? ¿me puedes preparar seis teléfonos con tarjetas?, Alfredo: los tengo en la casa, Cosme: aparte de los nuestros por si nos van a hacer falta, los nuestros, tu hermano ( Raton) tenía nuevos en la casa, Alfredo: mi hermano dice que no, se los dio al del locutorio porque se los pidió él, Cosme : pues pídele a Sebastián seis con tarjeta , Alfredo: sí se los voy a pedir, venga ahora me llamas tú.

   Comprobada la identidad, de modo indubitado, el resto de las intervenciones atribuidas a Sebastián, alias " Raton", resulta plena y racionalmente justificada y por ende, a tenor de su contenido, la plena participación en el tráfico imputado; y así, además de las anteriores, las restantes conversaciones organizando la operación del día 9 de Enero de 2016:

   - Sobre las 00:41 horas, donde Ángel y Juan Manuel hablan sobre que la operación es "mañana por la mañana" y que al indicar aquel que iba a pedir las coordenadas, entra en conversación Sebastián, el recurrente, para indicar a Ángel que el contacto ya le ha llamado y le ha dicho que si, que por la mañana...

   - Conversación a las 13:00:18, entre los mismos interlocutores, sobre la disponibilidad de la talla L y XL de los trajes

   - Conversación a las 13:05:44, entre los mismos interlocutores, para que traigan una bolsa con teléfonos.

   - Conversación a las 13:38:59, entre los mismos interlocutores, donde el recurrente indica que va a salir (recuérdese que es a las 14:00, cuando un agente observa como sale la embarcación semirrígida en el lugar donde se observa a los investigados, salida que casualmente también es grabada por Tele 5, como entre los mismos investigados se comunican por teléfono, al verse en la pantalla). También comunica el recurrente que lo tiene todo hablado con el suministrador, que no se preocupe el Ángel.

3. En definitiva, prueba de cargo suficiente, racionalmente valorada para destruir la presunción de inocencia del recurrente. Sin necesidad de acudir a la diligencia constancia sobre su identificación, sobre las 21:50 horas del 10 de enero de 2016, en el Seat León, titularidad de su madre, en compañía de Juan Manuel, portando seis trajes de flotación totalmente mojados, varios terminales telefónicos de la marca Nokia y un chaquetón de color rojo; reseña que por otra parte, dado que se limita al mero reflejo objetivo de determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa ( SSTC 107/1983, 201/1989, 138/1992, ATC 636/1987) y es introducida en el plenario a través de la descripción de la misma por el Teniente que coordina la investigación policial, nada obstaba a que también integrara el acervo probatorio (cifr. STC 303/1993); cuando menos, como cualificado elemento corroborador de la autoría ya probada.

   Tanto más, cuando el uso del Seat, modelo León, matrícula NUM042, por parte del recurrente, aunque obre como titularidad formal de su madre, es ampliamente constatado, en el seguimiento que se realiza del mismo y así, entre otras fechas, en la cita con Ángel, el 29 de octubre de 2015.

El tercer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 298 CP y 393 CP en relación con el 392 y 390 CP.

1. En cuanto al delito de receptación, indica que no obra el valor de la cosa y que no se ha omitido el trámite establecido en el art. 365 LECrim y tampoco media valoración alguna, ni se concreta su valor en el relato de hechos probados.

   Argumenta que aunque la actual redacción del art. 298 CP, no establece que el bien receptado deba superar un determinado valor de mercado, pero resulta necesario para determinar la penalidad; pues si el delito antecedente o subyacente al de receptación, es delito leve de hurto del art. 234.2 CP, por la limitación punitiva establecida en el art. 298.3 CP la penalidad sería de multa de uno a tres meses.

2. Ciertamente, el argumento en abstracto resulta adecuado; pero una vez concretados cada uno de los vehículos objeto de receptación, el recurso resta sin sustento, pues resulta consustancial a su marca y modelo, cualquiera que sea el estado en que se encontrasen, un valor nunca inferior a 400 euros:

   - i). Vehículo Range Rover, de color gris, provisto el día del registro de matrícula NUM027, correspondiéndole la matrícula NUM026. Sustraído el 06 de diciembre de 2015.

   ii) Vehículo Range Rover, color negro provisto de matrícula NUM043, Sustraído en Suecia.

   iii) Vehículo de la marca Audi, modelo A6, de color negro, provisto el día del registro de matrícula NUM044. Sustraído el 28 de agosto de 2010.

3. En cuanto al delito del uso de documento falsificado (placas de matrícula), nada alega ni argumenta, por lo que nada podemos resolver.

   El motivo se desestima.

El cuarto motivo alega vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, en relación a los delitos de receptación y falsificación documental.

1. Alega que los tres vehículos (uno de los cuales, el Ranger Rover matrícula NUM026 portaba matrícula alterada), se hallaban en la calle Gavilán número 45, que es titularidad de su madre, la que no ha sido oída; y ninguna prueba exista de que los utilice el recurrente. En la investigación sólo se alude a ese garaje como lugar donde son guardadas las embarcaciones semirrígidas y otros medios acuáticos, relacionados con los alijos de drogas.

2. El motivo debe ser desestimado, como el propio recurrente reconoce, se hace constar en la investigación que ese garaje, del que obra fotografía en autos, es utilizado por el recurrente, precisamente para albergar embarcaciones destinadas por el grupo al tráfico de hachís; pese al seguimiento nunca se detecta su uso por parte de la madre; los vehículos son precisos para complementar la labor del transporte de la droga una vez en tierra; y el recurrente, como consta en el curso de diversas vigilancias utilizados por él, usa una gran variedad de vehículos, como el Seat León, que igualmente obra a nombre de su madre, la que también aparece como titular de un BMW, un Toyota RAV y un Seat Ibiza; y además a nombre de su pareja, que regenta una tienda de golosinas, igualmente constan un Audi SQ5 y un Audi 2. A partir de estos datos, concluir la titularidad material del recurrente sobre los vehículos depositados en el garaje destinado albergar la embarcación semirrígida, principal activo de la actividad del ilícito tráfico, es inferencia racional, acomodada a criterios lógicos, sin que en modo alguno pueda tacharse de aventurada o excesivamente abierta.

El motivo se desestima.

El quinto motivo lo fórmula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 28 y 570 ter b) CP.

1. Argumenta que dado que la participación en grupo criminal, es tipificada en relación con la finalidad de comisión de delito de tráfico de drogas, entiende que para que concurra esta infracción, es necesario que se comentan varios delitos y no un único de delito, en cuyo caso estaríamos ante un supuesto de mera codelincuencia del art. 28 CP.

2. Como expresa, entre otras varias, la STS 501/2020, de 20 de octubre, el artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos". Lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos autónomos, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica. El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurran ninguno de estos dos requisitos, o cuando lo haga solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

Efectivamente, el grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Si bien la jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011, de 27 de junio; 940/2011, de 27 de septiembre; 1115/2011, de 17 de noviembre; 223/2012, de 20 de marzo; 748/2015, de 17 de noviembre; 797/2017, de 11 de diciembre; 399/2018, de 12 de septiembre).

En este caso, como razonó la sentencia recurrida, y se advierte en el relato de hechos probados al que debemos atenernos al tratarse de un motivo por infracción de ley, existía un marco de colaboración estable entre el recurrente y otros acusados, para el transporte de drogas: La investigación posterior reveló que Sebastián y Ángel, entre otros, contactaban con propietarios de hachís en Marruecos y convenían su transporte mediante embarcaciones que ellos mismos tenían y tripulaban en ocasiones. Una vez llegaban a un acuerdo organizaban a las personas que debían tripular las embarcaciones, descargar la sustancia y transportarla hasta el lugar de guarda. En los párrafos anteriores se reseña que se confirmó la existencia de un grupo con la dedicación al tráfico de hachís desde Marruecos mediante el uso de embarcaciones, entre otras personas de Sebastián, Baltasar y Ángel. Que hubiera posibilidad de intercambio de roles o la falta de intervención de alguno de ellos en una operación concreta, en nada obsta a la tipicidad de grupo criminal en esa actividad del ilícito transporte, no aislada, sino siempre manifestada en plural, donde el recurrente resultaba plenamente integrado.

El motivo se desestima.

Recurso de Baltasar

El primer motivo que formula este recurrente al amparo del art. 4.5 LOPJ, es por vulneración de preceptos constitucionales, concretamente el derecho a la intimidad del art. 18.2, inviolabilidad del secreto de las comunicaciones telefónicas y también en forma concatenada, la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

1. Alega que existe una falta absoluta de indicios racionales de criminalidad ofrecidos por la fuerza de seguridad al juez instructor a la hora de solicitar la vulneración del consagrado artículo 18.3 de nuestra Constitución Española para la intervención telefónica del terminal vinculado por la fuerza actuante a la persona del recurrente, Baltasar.

   Afirma que el único indicio que se expresaba en el oficio policial para solicitar la intervención telefónica a él referida constaba así: "El 5 de noviembre de 2015 sobre las 20:30 horas por la Policía Local de Algeciras se identifica en los accesos al Polígono Industrial de Cortijo real a los ocupantes de un vehículo de la marca Jeep Cherokee que remolcaba una embarcación semirrígida de las propias del narcotráfico, con gran estado de nerviosismo, y que resultaron ser Juan Alberto y Baltasar".

   Entiende que es insuficiente para la adopción de la injerencia y si bien reconoce que en el oficio se expresan seis identificaciones previas, las mismas no se han practicado por los investigadores que instan la intervención, sino que son obtenidas por "volcado de información del propio sistema policial". También reprocha la falta de específica alusión al recurrente en la fundamentación del Auto que acuerda la intervención; y la falta de agotamiento de otras medidas menos intrusivas, cuando uno de los delitos investigados era el blanqueo.

2. Efectivamente es jurisprudencia reiterada que "los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

   "Han de ser objetivos en "un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre)".

   "Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludi )..." ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

   Si bien, en precisión de los anteriores criterios, también hemos concretado que no es necesaria la aportación de pruebas acabadas, ya que en tal caso no sería necesaria la diligencia, sino sospechas con una base objetiva, que precisen confirmación a través de la diligencia ( STS 69/2021 de 28 de enero); esas sospechas fundadas, no son los correspondientes a una sentencia condenatoria, ni siquiera a un auto de inculpación o procesamiento; no son identificables los indicios necesarios para acordar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal ( STS 49/2021, de 22 de enero); indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia, dice la actual norma (art. 588 bis b). "Indicios", es decir, algo más que simples sospechas; pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento; esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( STC 49/1999, de 5 de abril).

3. En autos, se trata, como expresamente se indica en el oficio que la solicita, el objeto de la injerencia se inserta en la investigación de una "nueva organización criminal que estaría actuando en el partido judicial de Algeciras para ejecutar sus acciones, siendo concretamente el delito contra la salud pública"; y en el párrafo precedente se enmarca en el tráfico de hachís procedente de Marruecos y ulterior distribución.

   Cuando se describe correlativamente el objeto de la investigación en el Auto que autoriza la injerencia, se indica : A través de los canales propios y usuales de información de la Policía Judicial se tuvo conocimiento de una serie de individuos que pudieran estar dedicándose al tráfico de doras a gran escala, concretamente al de hachís, introduciendo desde la costa de Marruecos grandes cantidades de la citada sustancia estupefaciente por la costa española, empleando embarcaciones semirrígidas como medio de transporte específico. Las embarcaciones, por regla general, serían botadas en la zona conocida "Las Perras del Rinconcillo", donde existe una rampa para facilitar el acceso al río Palmones. Es en la zona de la playa del Rinconcillo, sin descartar otras, donde posteriormente se vuelve a introducir la embarcación, ya cargada con la sustancia estupefaciente, sirviendo como lugar de almacenaje y custodia.

   Con ese objeto, los indicios del recurrente expuestos en el oficio donde aparece identificado con DNI, alias, fecha de nacimiento y filiación, domicilio en la CALLE000 NUM045 de la barriada de los Palmones en Los Barrios y la existencia de antecedentes policiales por tráfico de drogas, acompañado de foto en color; cobran especial relevancia ante la identificación del 5 de noviembre, ocupando un vehículo de la marca Jeep Cherokee que remolcaba una embarcación semirrígida, de la que indica su acompañante Juan Alberto, también con antecedentes policiales por tráfico de drogas, que pertenece a " Ezequiel".

   Especialmente si concatenamos todos los indicios manifestados en el oficio policial, de la actividad de coordinación llevada cabo por Sebastián, " Ezequiel", en relación con esta actividad de transporte de hachís (intento de alijar y arrojo por la borda diversos fardos que no se recuperan, el 27 de abril; sacando del mar en compañía de otros investigados, como Ángel, una embarcación semirrígida Narwall 900, el 7 de agosto; aborto de un alijo en cuya preparación se encontraba, el 7 de setiembre; posesión de tres cascos de motocicletas, tres trajes térmicos y numerosas petacas llenas de gasolina, el 17 de octubre; identificación como ocupante de embarcación recién llegada de Marruecos, tras seguimiento por SIVE, aún con traje término y casco de protección, el 26 de octubre; o sus múltiples encuentros, donde utiliza los más diversos vehículos, con personas con antecedentes policiales por tráfico de hachís).

   Por otra parte, como indica la resolución recurrida, nada obsta a que se extrajeran los datos relativos a las identificaciones a que se hace referencia en el Oficio inicial, mediante un volcado de datos informáticos, pues ello no significa que los datos no sean reales.

   En definitiva, sólidos indicios, resultantes de datos objetivos, aunque no integren prueba plena de comisión delictiva, precisamente se autoriza la injerencia para lograrlas, pero sí que integran sospechas fundamentadas, que posibilitan la adopción de la intervención.

4. Ciertamente, el Auto que autoriza la injerencia no es tan explícito como el oficio policial que lo interesa y que le sirve como esencial referencia; y aunque en relación con el requisito de la motivación, es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también se señala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre, núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios".

   Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS, por todas, la 86/2018, de 19 de febrero, con todas las que allí se citan) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril)".

   "La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre).

5. Dentro del referido motivo, a partir del folio 15, se rompe la línea argumental precedente y realiza una serie de consideraciones en relación al Auto de 16 de diciembre que autoriza la intervención de las comunicaciones Carlos Ramón, pues indica que a través de dicha intervención en oficio obrante el folio 133 de fecha 24 de diciembre de 2015, se intervino el teléfono NUM031 que en aquellos momentos era persona desconocida, para después ser identificada como Juan Manuel, a través de cuyo teléfono, según los agentes actuantes, hablaba el recurrente para organizar el alijo de fecha 9 de enero de 2016.

   Se desconoce la inclusión de esas consideraciones, pues el recurrente, sólo ha sido condenado por el alijo del 21 de Diciembre de 2015.

6. En definitiva, por las diversas consideraciones expuestas, el motivo se desestima.

El segundo motivo se formula en extraña amalgama por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4º LECrim y a su vez, por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.

1. El recurrente se queja porque tras rectificarse por parte de la Audiencia Provincial, en el auto de aclaración el 12 de abril de 2019, el error material padecido al indicar en el fundamento sexto rubricado como De las penas a imponer por el Delito Contra la Salud Pública, su participación en ambos alijos, cuando sólo lo fue en el primero, de 21 de Diciembre de 2015 (hecho probado tercero), pero no en el de 9 de enero (hecho probado cuarto), sin embargo, no corrija correlativamente la pena, impuesta en su máxima dimensión.

La Audiencia en su Auto de rectificación de errores materiales motiva:

Conforme a dicho precepto procede rectificar el error padecido pero en el sentido de que debe introducirse en la expresión antes transcrita la aclaración de que ha quedado probada su participación en ambos alijos respecto de la persona de Ángel, sin que ello suponga en modo alguno la rebaja de la pena impuesta a Baltasar en cuanto que lo que realmente se valora del mismo es, como dice el mismo párrafo que ahora completamos, que ambos, tanto el Sr. Ángel como Baltasar son, a diferencia del resto, organizadores y cabecillas dentro del entramado, dominando y controlando la forma de practicarse los ilícitos. Asíì pues, la diferencia de pena del hoy solicitante, Sr. Baltasar, no radica en que está siendo condenado por dos delitos distintos sino por la preponderancia que sus actuaciones tuvieron en toda la organización.

Sin embargo, algo de innovación contiene ese auto, pues la sentencia ponderaba ambas cuestiones: Así, en el presente caso, debe considerarse esa mayor gravedad del hecho atribuible a estos dos acusados en cuanto que, partiendo del carácter de organizadores y cabecillas que tienen dentro del entramado, dominando y controlando la forma de practicarse los ilícitos, además es que ha quedado probada su participación en ambos alijos, a diferencia del resto de acusados. Todo ello determina que la pena deba estar en el máximo de la horquilla legal.

No cabe rectificar lo que no era consecuencia del error material y aunque pueda razonablemente mantenerse el mayor peso en la concreción de la pena, del carácter de organizador que su concreta participación en un específico alijo, alguna incidencia necesariamente debe conllevar que en contra de lo argumentado inicialmente para justificar el umbral máximo de pena, en realidad, sólo se haya acreditado su participación en un alijo y no en dos.

En cuanto al otro reproche, quebrantamiento de forma del art. 851.4º LECrim, en cuyo vicio se incurre por imponer un delito más grave del que haya sido objeto de acusación, escaso recorrido encuentra, cuando el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas interesaba para el recurrente como autor de este solo delito contra la salud púbica del artículo 368 de sustancia que no causa grave daño a la salud, en relación con el artículo 369.5ª notoria importancia de la cantidad y 370.3 extrema gravedad por red internacional del Código Penal la pena de cinco años y seis meses; y cuando la condición de organizador es circunstancia ajena a la tipificación del delito de participación en grupo criminal.

Consecuentemente, se estima parcialmente el motivo, en orden a la minoración que correlativamente debe conllevar la corrección de la fundamentación que condujo a imponer la pena en su umbral máximo.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 28 y 570 ter b) CP.

Alega que es difícil entender que más de dos personas que tengan intención de perpetrar un delito contra la salud pública no tengan lugares para ocultar la droga, vehículos para transportarla etc; y que se exige que la finalidad del grupo sea la comisión de una pluralidad de delitos.

Dado que el motivo es por infracción de ley, lo que obliga partir del relato de hechos probados sin alteración ni adición alguna, nos remitimos a los razonamientos expuestos en el fundamento quinto para indicar la adecuada subsunción de los mismos en esta tipificación al recoger el factum todos sus elementos, y correlativa desestimación del motivo.

Recurso de Ángel

El primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional al amparo de lo prevenido en el artículo 852 LECrim al vulnerarse el artículo 18.3 de la constitución española (secreto de las comunicaciones).

1. Afirma que la Autorización Judicial concedida por Auto de 16 de Noviembre de 2015 (folio 35 y siguientes de las actuaciones), así como el Auto de 16 de Diciembre de 2.015 (folio 79 de las actuaciones) tendente a que las operadoras de telefonía procedan a la intervención y captación de la mensajería en el teléfono de Baltasar alias " Pirata" con IMEI nº NUM013, es nula de pleno derecho por no respetarse el principio de especialidad y proporcionalidad de la medida acordada que limita un derecho fundamental, dado que las fuerzas policiales solicitantes de dicha medida no justifican suficientemente los hechos base que sirven para interesar dicha intervención de las comunicaciones, basándose en meras hipótesis, y conjeturas, sin que haya existido una suficiente investigación policial previa.

2. Carece este recurrente de legitimación para invocar la vulneración del derecho a la intimidad de un tercero. Pero al margen de ello, la adecuación constitucional y procesal de la autorización de la intervención de las comunicaciones de Baltasar, ya la hemos afirmado en el fundamento sexto, al analizar esta misma cuestión en el recurso formulado por el propio Baltasar, a cuyo contenido nos remitimos para la desestimación de éste.

Los motivos segundo y quinto conjuntamente expuestos por el recurrente, los formula por infracción de precepto constitucional al amparo de lo prevenido en el artículo 852 LECrim al vulnerarse, afirma, el artículo 24 CE, al haberse producido una condena sin fuente de prueba suficiente, siendo valorada de forma irracional; y a su vez, por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

1. Alega que se identifica a Ángel como el "desconocido con acento árabe" y " Cebollero" pese a que ninguno de los agentes de la Guardia Civil que declararon en el Juicio Oral, ninguna intervención telefónica, ni ninguna vigilancia o seguimiento permite esta vinculación; hasta el extremo, afirma que el Ministerio Fiscal durante las sesiones de Juicio Oral interesó a este fin acreditativo, como prueba una testifical de un agente de la Guardia Civil y nueva documental que no fueron admitidas.

2. Obviamente, la invocación al error facti, resulta baldía, por cuanto ningún documento se invoca para acreditar el error del Tribunal (884.6º LECrim.)

3. En cuanto a la atribución de las conversaciones, partimos de que Ángel es persona físicamente identificada desde el inicio, plenamente conocida por los investigadores; ya en el oficio de 11 de noviembre de 2015, aparece fotografiado, tanto en seguimientos realizados, como con en formato "carnet", acompañado de indicación de su número de identificación oficial, fecha de nacimiento, filiación y la constatación de antecedentes policiales por tráfico de drogas; consta ya el 11 de mayo de 2015 una identificación personal por el Servicio Marítimo Provincial de Algeciras, en relación a una embarcación semirrígida en el paraje costero de Guadalmesí; otra el 7 de agosto de 2015, por agentes del puesto San García en compañía de Sebastián, cuando sacaban del mar una embarcación Narwall 900; y el 29 de octubre de 2015 se le ve llegar al Carrefour de Los Barrios conduciendo el vehículo Audi SQ5, matrícula alemana NUM046 (vehículo habitualmente utilizado en otras ocasiones por Sebastián) y tras mantener una entrevista con un tercero, sale del establecimiento y Ángel se introduce con Sebastián en el vehículo Seat León NUM042.

Consecuentemente, es persona plenamente identificada y su asociación con el teléfono NUM047, resulta lógicamente de la ulterior comprobación entre el contenido de las conversaciones y la constatación de lo que paralelamente acaece sobre el terreno y observan los agentes; de modo que ya en el oficio de 9 de febrero de 2016, la alusión a Ángel, se acompaña con la especificación del alias Cebollero y la constatación de ser el usuario de ese terminal.

En todo caso, como detalladamente recoge la Audiencia, el recurrente es plenamente identificado como usuario del terminal NUM048, organizando la operación del día 9 de enero de 2016, pues en la conversación intervenida a las 13:38:59 entre Sebastián ( Raton) y Juan Manuel ( Cosme) se dicen:

o Raton: lo tengo todo hablado con él, que no se preocupe el Ángel,

o Cosme : ya lo sé, ¿han salido ya?.

o Raton : ya vamos a salir.

Conversación que es natural continuación de la mantenida sobre las 0:41:34 en la que participan los tres citados, usando Ángel ( Cebollero) el número NUM048:

o Cosme : ¿te ha llamado el colega de ustedes?, llámalo y estate preparado, mañana por la mañana no te vayas a quedar dormido,

o Cebollero : que no,

o Cosme: vamos a echar el coche (embarcación) por la mañana, pídele un número (coordenada), llámalo tú y pídele un numero,

o Cebollero : ¿para los chavales no?,

o Cosme : Sí, el número para soltarlo por la mañana,

o Cebollero : venga ¿las coordenadas no? .......

o (en el teléfono de Cosme se pone Sebastián) - Raton : que si, que me ha llamado, que me ha dicho para mañana, pídele dos números y quédate en contacto con éste para soltar a la gente para abajo temprano,

o Cebollero: vale,

o Raton : de una y media a dos es la marea,

o Cebollero : vale

Tras lo que concluye la Audiencia, que "las conversaciones... del número NUM047 del usuario con acento árabe pertenecen igualmente a Ángel, siendo la misma voz"

Conversaciones por ambos terminales, extensamente reflejadas en la resolución recurrida, ampliamente incriminadoras de su obvia participación y organización en los dos alijos objeto de condena.

El motivo se desestima.

El tercer motivo se anunció por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim, al producirse una aplicación incorrecta de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal.

Aunque anunciado, sin embargo no se desarrolla, por lo que debe entenderse desistido.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1 LECrim, al producirse una condena por el delito de grupo criminal del artículo 570 ter del Código Penal para el que el Ministerio Fiscal no solicitó pena ni en conclusiones provisionales ni en definitivas.

1. Alega que el Ministerio Fiscal ni en su escrito de conclusiones provisionales ni posteriormente cuando lo elevó a definitivas durante el desarrollo del Juicio Oral no solicitó pena alguna por la comisión de este delito.

2. Efectivamente en los antecedentes de hecho de la sentencia se indica que el Ministerio Fiscal, si bien interesó la condena contra este recurrente y varios acusados más por el delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter b), sin embargo, no especificó pena alguna.

   Por ello en el fundamento séptimo con eco del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 27 de diciembre de 2007, la sentencia recurrida impone la pena mínima con la que este delito resulta conminado: pena de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. El referido Acuerdo, vertido luego en múltiples resoluciones de esta Sala, establece que: " ...el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

3. Ciertamente, ese criterio, en la actualidad, debe ser complementado con la doctrina establecida en la STC 47/2020, de 15 de junio, pero aún así integrado, no impide que su aplicación.

   En el supuesto que contempla la STC 47/2020, no existe una efectiva pretensión punitiva, pues ni se menciona norma a la cual pudiera asociarse una pena, ni puede entenderse que se trate de un mero olvido, pues aun cuando la acusación promueve la condena de la denunciada como autora de un delito leve de usurpación de inmuebles, limitó, sin embargo, su petitum a una consecuencia civil ex delicto, la restitución del inmueble; pero en autos, además de otras pretensiones punitivas, con sustrato fáctico en la integración en grupo dedicado al tráfico de hachís desde Marruecos mediante el uso de embarcaciones, se instó condena contra varios acusados, entre ellos el recurrente, como autores de un delito un delito de pertenencia a organización criminal del artículo 570 ter 1.b) CP; el cual incluye en su corta extensión, la consecuencia penológica: quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados...con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave.

   La STC 47/2020, se preocupa en especificar que contempla, dado el contexto y el concreto suplico limitado a un pronunciamiento civil, un claro supuesto de inexistencia de pretensión sancionadora; y precisa, que ese déficit acusatorio no puede entenderse equivalente, a una mera incorrección jurídica o bien omisión involuntaria que pudiera suplirse de oficio. Salvedad que se corresponde con los que acontece en autos, donde el contexto, circunstancias, extensión de la calificación en conjunción a que en relación con el grupo criminal, se fija un relato fáctico que permite la subsunción de esa tipología, se designan autores y se califica con el nomen del delito y la norma penal que prevé la consecuencia punitiva, permiten concluir que nos encontramos ante una involuntaria omisión.

   De ahí, la posibilidad de acudir al Acuerdo de 2007; con imposición de la pena mínima establecida en el referido 570 ter.1.b), que evita cualquier ultra petitum que conlleve conculcación del principio acusatorio y consiguiente menoscabo de la imparcialidad del órgano decisorio por haber invadido un ámbito funcional que no es el suyo; así como cualquier erosión del principio de contradicción y del derecho de defensa.

   Recurso de Juan Manuel

El primer y segundo motivo de este recurrente se formulan al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental del artículo 18.3 Constitución Española, que consagra el derecho al secreto en la comunicaciones y, en especial, las telefónicas, salvo resolución judicial.

1. Insta en ambos casos "la nulidad del Auto de intervenciones de 16/12/2015, derivado del oficio de la Guardia Civil de 11/12/2015 que principia al folio 61 de las actuaciones, en que se decreta la intervención de tres dispositivos de D. Juan Carlos y en cascada por conexión de antijuridicidad del Auto de fecha 28/12/2016 (folios 146 a 149), en que derivada de la intervención al Sr. Juan Carlos se interviene el teléfono supuestamente usado por... D. Juan Manuel"; concretamente por la falta de mención al mismo en el cuerpo de la resolución y por la falta de existencia previa de indicios, no meras conjeturas o sospechas, y por tanto, su consiguiente falta de motivación.

2. Esta cuestión referida a la autorización de la intervención de los tres dispositivos telefónicos de D. Juan Carlos, más precisamente el IMEI NUM030, a través del cual se llega a conocer el número que utilizaba el recurrente, NUM031; es sustancialmente idéntica a la analizada en el primer fundamento de esta resolución, con ocasión del recurso del coacusado Sebastián y al contenido del mismo nos remitimos para su desestimación; así como al apartado segundo del fundamento sexto sobre el alcance de indicios o sospechas fundadas para autorizar la injerencia y al apartado cuarto del mismo fundamento sexto en cuanto a la motivación por remisión al oficio judicial; generalmente en relación al que insta la injerencia, pero lógicamente a cualquier otro medio que obre en la causa y proporcione al Juez, los elementos que le faculten para realizar su juicio de proporcionalidad. Dada la operativa interrelacionada entre los investigados, su mención individual pero con los múltiples lazos que los ligan, sucede en el auto que autoriza la injerencia, que se mencionen conjuntamente las personas investigadas y respecto de las cuales se autoriza la intervención de las comunicaciones telefónicas; método no recomendable, cuando además favorece errores y pretericiones, pero aún así, dada la fundamentación global, la mención individualizada en la petición, en el encabezamiento de la resolución judicial y en la parte dispositiva, la omisión en el listado recogido en la fundamentación, aunque criticable, en este específico caso, resulta paliada con la amplitud y minuciosidad individualizada de los dos previos oficios donde se interesan las injerencias en las conversaciones telefónicas.

Sin perjuicio de ello y al margen de la referida dificultad para invocar el derecho a la intimidad de un tercero, reiteramos para su mejor comprensión el componente fáctico compilado que determina la desestimación del motivo..

Ya en el oficio de 11 de noviembre de 2015, existía una sugestiva mención del Sr. Juan Carlos, dados sus acompañantes y ubicación: A las 17:25 horas de ese mismo día (7 de agosto) , la patrulla del Puesto Principal de Los Barrios (Cádiz), en la zona de la desembocadura del río Guadarranque, lugar habitual de alijos de hachís, proceden a la identificación de los ocupantes del vehículo de la marca BMW, modelo 520D1 matrícula NUM032, siendo el investigado Ezequiel, acompañado de Felicisimo ( NUM033), Hipolito ( NUM034) y Juan Carlos ( NUM035) alias Chillon, conocido narcotraficante de la zona del Campo de Gibraltar.

En el oficio de 11 de diciembre donde se insta la intervención de sus conversaciones, se aporta foto tamaño carnet de Juan Carlos, con los datos que permiten su plena identificación y se describe otra reunión el 1 de diciembre de 2015 con Sebastián, con varias personas más relacionadas con el tráfico de hachís; así como su identificación documentada en seis ocasiones precedentes entre el 18 de abril de 2015 al 28 de noviembre, en cinco de ellas con personas (específicamente circunstanciadas) relacionadas con el tráfico de drogas; en dos ocasiones con vehículos de alta gama prácticamente nuevos, de meses o días, Audi Q7 matrícula NUM036 y Audi Q5 matrícula NUM018; en la datada el 20 de julio portaban varios terminales telefónicos; y además parece él mismo como usuario de tres terminales Blackberry diversos.

Si a ello aunamos, todos los indicios relacionados en esa época con alguno de esos acompañantes, especialmente Sebastián, " Ezequiel", los indicios se su participación en actividades de tráfico de drogas, integraban sólidas y fundadas sospechas. Así, en el oficio de 11 de noviembre, en relación con esta actividad de transporte de hachís, obra el intento de alijar y arrojo por la borda diversos fardos que no se recuperan, el 27 de abril; sacando del mar en compañía de otros investigados, como Ángel, una embarcación semirrígida Narwall 900, el 7 de agosto; aborto de un alijo en cuya preparación se encontraba, el 7 de setiembre; posesión de tres cascos de motocicletas, tres trajes térmicos y numerosas petacas llenas de gasolina, el 17 de octubre; identificación como ocupante de embarcación recién llegada de Marruecos, tras seguimiento por SIVE, aún con traje término y casco de protección, el 26 de octubre; o sus múltiples encuentros, donde utiliza los más diversos vehículos, con personas con antecedentes policiales por tráfico de hachís

Ambos motivos se desestiman.

El tercer motivo lo formula al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de preceptos constitucionales, el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

1. Alega que en relación al alijo de drogas de 9 de enero de 2016, que es al fin y la postre por el que resulta condenado el recurrente, no existen conversaciones que se le puedan atribuir, es más que todas las que señala la sala son siempre anteriores y referentes a la recogida de una embarcación en el puerto deportivo, que dicho sea de paso fue identificado y tanto el vehículo como la embarcación fueron inspeccionadas por lo que entiende que todo estaría en regla ya que no se dice nada al respecto, y por una supuesta recarga de teléfonos.

2. Tal alegación no se corresponde con el contenido de la resolución recurrida; en sucinto resumen al fundamento sexto la Audiencia señala: "En relación al acusado Juan Manuel han quedado acreditadas las evidentes conversaciones de las que se deduce su participación en la organización del alijo del 9 de Enero de 2016, concretándose en el suministro de material como teléfono móviles, trajes acuáticos, o vehículos de carga para llevar a cabo los alijos de droga. Coinciden perfectamente sus conversaciones con los hechos que están siendo contemplados por los agentes actuantes, sobre todo en la llegada de la embarcación y la huida de los alijadores al momento de interrumpir la Guardia Civil, así como luego en la llegada a la zona de la Ballenera donde finalmente se ultima el alijo".

Efectivamente, se transcriben múltiples conversaciones a través del terminal NUM031, donde el recurrente deviene preparador, suministrador y auxiliador de la descarga del alijo; y las observaciones de los agentes, lo correlacionan con el recurrente, en virtud del seguimiento que ese día realizan del mismo, a partir de sus manifestaciones por el teléfono, especialmente a la hora del almuerzo; sin que resulte inexcusablemente preciso para su acreditación el testimonio del agente con TIP núm. NUM041, cuando testimonió el Teniente NUM049 que actuó de instructor, describió cual era en términos generales ese modo operativo, concretado respecto al recurrente con la prueba complementaria de la fotografía en la barra del restaurante donde fue localizado en virtud de sus manifestaciones telefónicas (folio 209), que abandonó precisamente en uno de los vehículos utilizados por Juan Carlos, el Audi Q5 matrícula NUM018.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 28 y del art. 570 ter.1.b) CP.

1. Alega que para que concurra los elementos del tipo penal, es necesario que se comentan varios delitos y no un único de delito y es por lo que estaríamos ante mera codelincuencia.

2. Al contrario que sucede con los recurrentes anteriores, en este caso debe estimarse; pues en el apartado segundo de los hechos probados, cuando se describe la confirmación de la existencia del grupo dedicado al tráfico de hachís desde Marruecos mediante el uso de embarcaciones, sólo se menciona a Sebastián, Baltasar y Ángel, precisándose que Sebastián y Ángel eran quienes contactaban con propietarios de hachís en Marruecos.

Pero del recurrente sólo se menciona y narra su participación en la descarga del hachís en el transporte del 9 de enero de 2016 (hecho probado cuarto).

Se estima el motivo.

Recurso de Alfredo

El primer motivo lo formula al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental del artículo 18.3 Constitución Española, que consagra el derecho al secreto en la comunicaciones y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

El argumentarlo es absolutamente coincidente con el formulado por el anterior recurrente, Juan Manuel y el formulado por Sebastián, en relación a la intervención de los teléfonos de Juan Carlos, en concreto el IMEI NUM030, por lo que nos remitimos a lo expresado en el fundamento primero y décimo tercero para su desestimación .

El segundo motivo lo formula también al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental, infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

Alega con redacción casi mimética a la empleada en anteriores recursos, la inexistencia de pruebas de cargo en su contra.

Sin embargo, señala la sentencia recurrida, Alfredo está claramente implicado en el alijo del 9 de Enero de 2016, existiendo conversaciones en las que evidencia su participación en la obtención de unos teléfonos preparados para ejecutar el alijo, así como tener prevista la huida y ocultación en la dependencia que Baltasar tenía junto a su casa. De igual forma sus conversaciones con Juan Manuel van retransmitiendo en directo lo que está aconteciendo en la huída de Palmones y en la llegada del vehículo transporte a la zona de la Ballenera, hechos todos que están siendo contemplados por la propia Guardia Civil.

Como ya hemos reseñado, existe algún pasaje donde inequívocamente resulta identificado dado que es el hermano de Sebastián; tal como describimos en el fundamento décimo séptimo; como su fotografía el día 9 de de enero de 2016, al folio 703 de las actuaciones junto al remolque y con camiseta negra en el momento en que la embarcación accede a la rampa del Puerto del Saladillo, cuando momento antes recibe en el número NUM040 una llamada de Cosme, que le dice: Vete al llano y junto al Flequi ayuda a recoger el coche ( la embarcación ) de tu hermano, que está solo.

Como igualmente, una conversación previa, entre los mismos interlocutores y números, donde la referencia a su hermano, que identifican como Sebastián, también corrobora ser el usuario de ese teléfono: A las 21:18 horas, tras llamar Cosme al NUM040 mantienen el siguiente diálogo:

o Cosme: ¿qué estás en la casa? ¿me puedes preparar seis teléfonos con tarjetas?,

o - Alfredo: los tengo en la casa,

o Cosme: aparte de los nuestros por si nos van a hacer falta, los nuestros, tu hermano ( Raton) tenía nuevos en la casa,

o Alfredo: mi hermano dice que no , se los dio al del locutorio porque se los pidió él,

o Cosme: pues pídele a Sebastián seis con tarjeta ,

o Alfredo: sí se los voy a pedir, venga ahora me llamas tú.

Identificado el recurrente en el uso de ese terminal sin resquicio a duda alguna, se evidencia la adecuada atribución de las múltiples conversaciones que revelan y constatan su constante participación en los preparativos y descarga del referido alijo.

El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 28 y del art. 570 ter.1.b) CP.

Siendo su planteamiento y circunstancias en este extremo idénticas a las del anterior recurrente, Juan Manuel, igualmente y por los mismos razonamientos del fundamento décimo quinto, debe estimarse este motivo.

De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de estimación del recurso, las costas se declararán de oficio y en caso de desestimación, se impondrán al recurrente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de por D. Sebastián contra la sentencia núm. 15/19 de fecha 28 de enero de 2019 dictada por la Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras (Rollo nº 38/2018); ello, con expresa imposición de las costas causadas por su recurso.

2. Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Ángel contra la sentencia núm. 15/19 de fecha 28 de enero de 2019 dictada por la Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras (Rollo nº 38/2018); ello, con expresa imposición de las costas causadas por su recurso.

3. Estimar parcialmente el recurso de casación formulado por la representación procesal de Baltasar contra la sentencia núm. 15/19 de fecha 28 de enero de 2019 dictada por la Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras (Rollo nº 38/2018); en cuya virtud, casamos y anulamos dicha resolución en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; ello, con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

4. Estimar parcialmente el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Juan Manuel contra la sentencia núm. 15/19 de fecha 28 de enero de 2019 dictada por la Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras (Rollo nº 38/2018); en cuya virtud, casamos y anulamos dicha resolución en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; ello, con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

5. Estimar parcialmente el recurso de casación formulado por la representación procesal D. Alfredo contra la sentencia núm. 15/19 de fecha 28 de enero de 2019 dictada por la Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras (Rollo nº 38/2018); en cuya virtud, casamos y anulamos dicha resolución en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; ello, con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 2153/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 11 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 2153/2019, interpuesto por D. Sebastián representado por la Procuradora Dª Palma Millán Martínez bajo la dirección letrada de D. Juan José Simón Infante, D. Juan Manuel representado por la Procuradora Dª Palma Millán Martínez bajo la dirección letrada de D. José Manuel Manzorro López, D. Alfredo representado por la Procuradora Dª Palma Millán Martínez bajo la dirección letrada de D. David Seglar Castilla, D. Ángel representado por el Procurador D. Juan Carlos Chacón Rubio bajo la dirección letrada de D. Jorge Martín Amaya y D. Baltasar representado por la Procuradora Dª Palma Millán Martínez bajo la dirección letrada de D. David Seglar Castilla, contra la sentencia núm. 15/19 de fecha 28 de enero de 2019 dictada por la Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras (Rollo nº 38/2018); sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Por las razones expuestas en el fundamento séptimo de nuestra sentencia casacional, la pena de prisión impuesta al acusado D. Baltasar por el delito contra la salud pública, debe ser minorada en atención a que sólo debe ponderarse una concreta operación de tráfico, aunque en concreción superior al resto de los acusados, al haberlo establecido así la sentencia de instancia, por lo se determina en cuatro años de prisión. Manteniéndose el resto de los pronunciamientos punitivos y consecuencias derivadas de ese delito. Y sin que estas consideraciones tengan virtualidad alguna en el delito de pertenencia a grupo criminal, pues en este tipo se condena la finalidad delictiva y no los concretos delitos esclarecidos.

Por las razones expuestas en los fundamentos décimo quinto y décimo octavo, debemos absolver a los acusados D. Juan Manuel y D. Alfredo, del delito de pertenecía a grupo criminal del art. 570 ter.1.b) de que venía acusados, con declaración de oficio de la parte proporcional en costas.