ATS, 17 de Marzo de 2021
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:TS:2021:2998A |
| Número de Recurso | 305/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/03/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 305/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 8 DE ALICANTE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: AVS/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 305/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 17 de marzo de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de D.ª Candelaria, interpuso recurso de casación contra la sentencia n.º 519/2018, de 16 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8.ª, en el rollo de apelación n.º 371/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1439/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alicante.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, D.ª Sonia Martínez Serrano presentó escrito, en nombre y representación de D.ª Candelaria, personándose en concepto de parte recurrente. D.ª María Isabel Campillo García presentó escrito, en nombre y representación de Sanitas S.A. de Seguros, personándose en concepto de parte recurrida. Por su parte, D. Antonio Ramón Rueda López presentó escrito, en nombre y representación de D. Agapito y Agrupación Mutual Aseguradora, personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de 20 de enero de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por diligencia de ordenación de 11 de febrero de 2021 se hace constar que tanto la parte recurrente, como la representación procesal de D. Agapito y Agrupación Mutual Aseguradora, han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.
El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.
El escrito de interposición del recurso de casación se interpone por el cauce correcto y se desarrolla en dos motivos. En el primero, la recurrente encabeza su motivo de la siguiente forma: "En cuanto al consentimiento informado". En su desarrollo cita la STS de 5 de enero de 2007; STS de 20 de julio de 2009; y STS de 24 de noviembre de 2016. Argumenta en el mismo que no se ha informado convenientemente a la actora, a los efectos de otorgar su consentimiento al tratamiento.
En cuanto al motivo segundo, se encabeza de la siguiente forma: "En cuanto a la técnica off label". Cita en el desarrollo las STS de 8 de febrero de 2006 y la STS de 4 de abril de 2001. Invoca, además, diversas resoluciones del orden contencioso-administrativo. Afirma que cualquier prescripción y uso de un medicamento en condiciones diferentes a las autorizadas, requiere de forma clara que el paciente lo conozca.
Planteado en los términos expuestos, el recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir, en ambos motivos, en la causa de inadmisión prevista en el 483.2.2.º LEC, de falta de cumplimiento de los requisitos exigidos, por falta de cita de norma infringida.
El único motivo previsto legalmente para el recurso de casación es la infracción de norma ( art. 477.1 LEC), y el escrito debe citar de manera precisa la norma infringida y explicar las razones por las que la sentencia recurrida infringe o desconoce la norma. La sala ha venido insistiendo en que es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación, y más concretamente, en su encabezamiento.
Recientemente, hemos dicho, en nuestras STS, de Pleno, n.º 574/2020 y 575/2020, ambas de 4 de noviembre, que:
"[...] 1.- Según hemos dicho reiteradamente (por ejemplo, en sentencias 108/2017, de 17 de febrero, 91/2018, de 19 de febrero, y 330/2019, de 6 de junio), el recurso de casación, conforme al art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y, como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida en el encabezamiento del motivo de casación.
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- Como afirmamos en la sentencia 399/2017, de 27 de junio:
"Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara".
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- De ahí que esta sala haya venido insistiendo en que es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación, y más concretamente, en su encabezamiento ( sentencias 121/2017, de 23 de febrero, 645/2017, de 24 de noviembre, 293/2018, de 22 de mayo, y 330/2019, de 6 de junio).
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- En concreto, en las sentencias 487/2018, de 12 de septiembre, y 518/2018, de 20 de septiembre, hemos declarado:
"Hemos interpretado los arts. 481.1 y 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que la indicación precisa de la norma infringida ha de realizarse en el encabezamiento de cada uno de los motivos en que se funde el recurso, sin que sea suficiente que pueda deducirse del desarrollo de los motivos y sin que tenga que acudirse al estudio de su fundamentación".
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- La referencia a la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, único contenido de los encabezamientos de los motivos del recurso, sirve para justificar el interés casacional, pero no es propiamente el motivo del recurso, sino un presupuesto del mismo. El verdadero motivo debe estar en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio) [...]".
En el caso, la recurrente no cita en el encabezamiento de ambos motivos ninguna norma como infringida, no indicando de forma clara y precisa cual es el concreto precepto que considera infringido. A ello se añade que ni tan siquiera hace referencia a doctrina jurisprudencial alguna, encabezando los motivos en forma enunciativa, lo que no permite individualizar el problema jurídico planteado.
Además, ambos motivos incurren en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC). Como hemos reiterado últimamente ( ATS de 7 de octubre de 2020, Rec. 2898/2018), la vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Y es que el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber sido contradicha por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003).
En el caso, a pesar de que la recurrente cita varias resoluciones de la sala, lo cierto es que, ni las cita correctamente, ni justifica en qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida. La recurrente se limita a invocarlas, mas no pone en conexión la doctrina que emana de las mismas y su contravención por la resolución discutida.
Finalmente, ambos motivos incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) por alteración de la base fáctica de la sentencia.
En cuanto al motivo primero, la recurrente afirma que no se ha proporcionado información suficiente sobre la intervención, su contenido y el producto a utilizar, entendiendo que no cabe minusvalorar el informe pericial por ella aportado en tal sentido. Añade que el demandado no informó convenientemente a la actora sobre los extremos de la intervención a realizar.
Ello desconoce que la sentencia recurrida, en relación al consentimiento informado y la suficiencia del prestado en su día, concluye que:
"[...] Pues bien, y tomando en consideración esta doctrina hemos de señalar que en el caso no podemos concluir que hubiera falta de información ni, por tanto, desde tal perspectiva, una mala praxis médica que fuera relevante tanto desde el punto de vista de la imputación como consecuencia de la norma - art 10.5 LGS y art. 13.1 y 15.a) RD 1015/2009- que pretende que se produzca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses. Desde nuestro punto de vista sí resultan relevantes como hechos determinantes de la afirmación del conocimiento de las circunstancias de la intervención y de sus posibles efectos adversos no solo la firma de un documento que contiene el consentimiento de que se trata y del trámite ante la aseguradora, que concluye con la asunción a su cargo del elevado precio del fármaco, sino el hecho de que se reflejara en la historia clínica por el médico -del que no podemos sospechar que tuviera intención de pre-constituir prueba alguna- la conversación con la paciente relativa a la explicación de la intervención a realizar teniendo en cuenta que no se han relatado ni mostrado riesgos específicos atribuibles a la cirugía practicada en la forma en que se hizo y con el dispositivo Capston, distintos a los que resultarían del uso de un dispositivo LT-Cage implantado por vía anterior, en modo tal que no podemos exigir al médico que diera una información adicional distinta a la propia de la intervención que tuvo en efecto lugar. En consecuencia, si no se ha omitido una información adecuada y suficiente sobre las consecuencias de la intervención y de la materialización de un riesgo, no cabe establecer una relación de causalidad entre la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica [...]".
Por lo que respecta a la cuestión del uso de medicamentos en condiciones diferentes a las autorizadas, considera la recurrente que es menester que el paciente conozca de forma clara su uso y que, en el caso, no ha quedado acreditado que la técnica utilizada en la intervención lo fuera en las condiciones para las que se autorizó. En este sentido, la recurrente se aparta de la base fáctica de la sentencia, al no tener en cuenta que esta considera que no cabe hablar de uso de un medicamento en condiciones diferentes a las autorizadas. Así, concluye la resolución recurrida (Fundamento de Derecho Segundo):
"[...] Desde esta perspectiva, el uso off label, tal cual se califica en la Sentencia de instancia e insiste en tal calificativo el recurrente, resulta en el caso desde luego matizable ya que lo relevante de ficha técnica del producto es la finalidad del medicamento, su uso terapéutico y el modo de suministro, que lo es mediante una caja contenedora en el punto vertebral donde ha de producir su efecto terapéutico constando como hemos dicho, no solo del propio tenor de la ficha técnica sino de las declaraciones tanto de la representante de la farmacéutica comercializadora como de los peritos judiciales, que en absoluto constituye un factor esencial para el efecto terapéutico prescrito en la ficha técnica ni el método quirúrgico de implantación y ni el tipo de caja a utilizar siempre y cuando sirva para la administración del producto farmacológico, como es sin duda el caso de la caja Capston, empleada en el caso por razón de su menor tamaño. Es más, lo que se hace constar en la ficha técnica es que el volumen necesario de producto depende del espacio intervertebral, así como del tamaño, forma y volumen interno de los dispositivos de fusión intersomática lumbar que se esté utilizando. Así consta en la ficha técnica del producto, haciéndose solo referencia al uso del dispositivo LT-Cage como uno de los dispositivos utilizables que también se identifican en cuanto al número de piezas de Inductos necesarias, por el tamaño del dispositivo LT-Cage, previendo en función de tal dato el número de piezas de Inductos por dispositivo conforme a la tabla que acompaña la ficha. Por lo demás, el dispositivo Capston está especialmente indicado para una técnica TLIF, en modo tal que parece evidente lo ya indicado sobre que ni se impone para la administración del medicamento o la proteína BMP la caja LT-Cage y sí, sin embargo, decida una técnica TLIF, la especifidad del dispositivo Capston. En tales condiciones, debemos negar infracción alguna de la lex artis y, por tanto, responsabilidad por el uso de caja y técnica quirúrgicas elegidas de entre las suministradas por la ciencia y el mercado para la implantación y suministro de la proteína [...]".
En consecuencia, el recurso en los dos motivos se aparta de la base fáctica que contempla la sentencia recurrida y debe recordarse la doctrina de esta sala, representada en la STS n.º 484/2018, de 11 de septiembre, que explica la razón por la que la alteración de la base fáctica determina la inadmisión del recurso:
"[...] Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión)".
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 LEC, y habiendo formulado alegaciones la representación procesal de D. Agapito y Agrupación Mutual Aseguradora, procede condenar a la recurrente a las costas causadas a dicha parte.
Siendo inadmisibles el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Candelaria, contra la sentencia n.º 519/2018, de 16 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8.ª, en el rollo de apelación n.º 371/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1439/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alicante.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer a la parte recurrente las costas relativas a D. Agapito y Agrupación Mutual Aseguradora, con pérdida del depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
