ATS 125/2021, 18 de Febrero de 2021

JurisdicciónEspaña
Número de resolución125/2021
Fecha18 Febrero 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 125/2021

Fecha del auto: 18/02/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3981/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3981/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 125/2021

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Andrés Palomo Del Arco

  3. Javier Hernández García

En Madrid, a 18 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 29 de noviembre de 2019, complementada por auto de 2 de diciembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1026/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1418/2018, en la que se condenaba a:

.- Jaime, como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza de los arts. 237, 238.4º y y 240.2 en relación con los arts. 235.5º y 74 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como al pago de cuatro doceavas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

.- Julián, como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en local abierto al público de los arts. 237, 238.2º y y 241.1, párrafo segundo, y 74 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como al pago de tres doceavas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; absolviéndosele del delito de robo con fuerza cometido en la joyería RED HEMISPHERE, declarándose de oficio una doceava parte de las costas procesales.

.- Laureano, como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en local abierto al público de los arts. 237, 238.2º y y 241.1, párrafo segundo, y 74 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como al pago de dos doceavas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

.- Leovigildo, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en local abierto al público de los arts. 237, 238.2º y y 241.1, párrafo segundo, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como al pago de una doceava parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

.- Manuel, como autor responsable de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237, 238.2º, 241.1 y 2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como al pago de una doceava parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Jaime deberá indemnizar a Andrea, como titular del taller de joyería RED HEMISPHERE, en 180.812,33 euros; y conjunta y solidariamente con Julián y Laureano al legal representante del negocio FOOD BOX en la suma de 7.141,40 euros y a la entidad ALLIANZ en la suma de 12.111,67 euros, más el interés legal.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jaime, Julián, Laureano, Leovigildo y Manuel, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 27 de marzo de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por éstos.

TERCERO

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Jaime, Julián, Laureano, Leovigildo y Manuel.

Jaime y Manuel, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Felipe de Iracheta Martín, con base en seis motivos: 1) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18 en relación con el artículo 24 de la Constitución Española; 2) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por falta de motivación de la valoración de la prueba practicada del robo acaecido en el establecimiento FOOD BOX; 3) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por falta de motivación de la valoración de la prueba practicada del robo acaecido en la joyería RED HEMISPHERE S.L.; 4) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 16.3 del Código Penal o, subsidiariamente, del artículo 62 del Código Penal; 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por falta de motivación en la individualización de la pena; y 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal.

Julián, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Felipe de Iracheta Martín, con base en cinco motivos: 1) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18 en relación con el artículo 24 de la Constitución Española; 2) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por falta de motivación de la valoración de la prueba practicada del robo acaecido en el establecimiento FOOD BOX; 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 16.3 del Código Penal o, subsidiariamente, del artículo 62 del Código Penal; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por falta de motivación en la individualización de la pena; y 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal.

Laureano, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Javier Nogales Díaz, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 237, 238.2º y , 241.1º, y y 74 del Código Penal, en relación con el artículo 235.1.5º del Código Penal y artículo 28 del Código Penal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española; y 2) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y a la legalidad y la seguridad jurídica con interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la Constitución Española, así como de la tutela judicial efectiva sin indefensión de artículo 24.1 de la Constitución Española.

Leovigildo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Javier Nogales Díaz, con base en dos motivos: 1) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y a la legalidad y la seguridad jurídica con interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la Constitución Española, así como de la tutela judicial efectiva sin indefensión de artículo 24.1 de la Constitución Española; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 74.1 del Código Penal, en relación con el artículo 235.1.5º del Código Penal y artículo 28 del Código Penal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española.

CUARTO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jaime y Manuel

PRIMERO

El motivo primero del recurso se formula, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18 en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

  1. Los recurrentes afirman que las intervenciones acordadas por auto de 22 de junio de 2018 son nulas, al vulnerar los arts. 588 bis y ter LECrim, dado que se autorizaron 12 días después de cometerse el robo, obviando que existían multitud de medios de investigación que o bien se estaban practicando (estudio lofoscópico) o bien eran posibles (geolocalización, listados de llamadas, posibles ventas de objetos sustraídos, entrada y registro, vigilancias y seguimientos, etc.), optándose por la medida más restrictiva de sus derechos fundamentales, que, por lo dicho, tenía un carácter claramente prospectivo.

    Entienden, asimismo, que la medida se llevó a cabo sin el oportuno control judicial, en tanto que, autorizada exclusivamente para la investigación del ilícito cometido en la calle Fortuny nº 33, por los investigadores se ocultó, en sus oficios de 12 de julio y de 18 de julio de 2018, la existencia de conversaciones que hacían referencia a unos tickets restaurantes o bien, incluso, a la comisión de futuros ilícitos, por lo que resulta evidente que la inmediatez con la que el Juzgado requiere en su auto a la fuerza actuante para que informe sobre los nuevos descubrimientos no se ha respetado.

  2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

    Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

  3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que los acusados Julián (ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 11 de abril de 2018 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de tres meses de prisión, pena cuya ejecución fue suspendida en fecha 11 de abril de 2018 por tiempo de dos años), Jaime (ejecutoriamente condenado, entre otras por sentencia firme de fecha 20 de febrero de 2017 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 11 meses de prisión, cuyo cumplimiento no consta), Laureano (ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 23 de abril de 2013 por delito de robo con fuerza, a la pena de 18 meses de prisión pena que dejó cumplida el 4 de enero de 2016), Leovigildo (con antecedentes penales, en tanto que consta ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 13.07.2016 de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público del art. 241 CP, a la pena de 2 años de prisión, cuyo cumplimiento se produjo el 24.04.2019) y Manuel, realizaron los siguientes hechos:

    1. ) El acusado Jaime, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico y en compañía de otras personas que no han podido ser identificadas, sobre las 22:00 horas del día 9 de junio de 2018, se desplazó hasta el establecimiento dedicado al diseño, creación y venta de joyas denominado RED HEMISPHERE SL, que se encuentra en el portal del inmueble de la calle Fortuny nº 33, y tras introducir un trozo de metal de aluminio en la cerradura de la puerta de entrada a empleados, cuyo acceso se encuentra por la calle Jenner nº 8, mediante el conocido sistema bumping, accedieron al establecimiento sin causar daños en la cerradura, y consiguieron desactivar la alarma, rompiéndola y dejándola en el suelo. Durante esa noche y la madrugada del día siguiente estuvieron desanclando la caja fuerte hasta que, sobre las 7:53 horas del día 10 de junio de 2018, salieron por el portal llevando la referida caja fuerte que contenía joyas y otros efectos, que han sido pericialmente valorados en 245.812,32 euros, de los que la compañía de seguros Generali, con los que la propietaria tenía suscrito un seguro que cubría el siniestro, le ha abonado solo 65.000 euros.

    2. ) Los acusados Julián, Jaime y Laureano, actuando de común acuerdo, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico y en compañía de otras personas que no han podido ser identificadas, en la madrugada del día 30 de junio de 2018, tras forzar la puerta de acceso al portal del edificio sito en la calle Marqués de Riscal nº 9, se dirigieron a la oficina del establecimiento FOOD BOX sita en la entreplanta, y forzaron la puerta de acceso a la misma, sin causar daños en la cerradura, consiguiendo acceder a su interior y desactivar la alarma rompiendo el cajetín de ésta y dejándolo tirado en el suelo, apoderándose de dieciséis ordenadores portátiles, material informático, una caja de caudales, todo ello valorado en 19.253,07 euros, causando desperfectos en la central de alarma y en el bombín de la cerradura de la puerta de entrada cuyo importe de reparación ha sido de 40 y 840C (sic), respectivamente, reclamando solo por los efectos sustraídos. La compañía de seguros ALLIANZ, en virtud de la póliza nº NUM000, abonó a la mercantil SANTA GLORIA BAKERY que explota el negocio FOOD BOX, la suma de 12.111,67 euros, cantidad que reclama dicha aseguradora en este procedimiento.

    3. ) Los acusados Julián, Jaime, Laureano y Leovigildo, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, entre las últimas horas del día 15 de julio y las primeras del día 16 (sic) de 2018, manipularon la puerta de acceso al portal de la finca sita en la Avenida Ciudad de Barcelona nº 31, y a continuación forzaron la cerradura de la puerta allí ubicada que da acceso a la tienda ORANGE, y una vez en su interior forzaron la puerta del almacén y fracturaron el cajetín de la alarma allí instalada, apoderándose de 46 teléfonos móviles, 4 tabletas, un reloj y otros efectos, que han sido valorados en 13.317 euros. Los desperfectos ocasionados en la puerta y el bombín de la cerradura han sido tasados en 250 euros. El perjudicado ha manifestado no reclamar al haber sido indemnizado por su compañía aseguradora.

    4. ) Los acusados Julián, Jaime y Manuel, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, el 20 de julio de 2018, accedieron a través del portal del inmueble sito en la CALLE000, nº NUM001, al rellano de la escalera donde se encuentra la vivienda del piso NUM001 NUM002 donde reside Claudio, procediendo a tratar de abrir la puerta sin que llegaran a conseguirlo. El seguro arregló los desperfectos causados en la cerradura, no reclamando el perjudicado por estos hechos.

    En los registros debidamente autorizados de los domicilios de Julián y Jaime, realizados en fecha 9 de agosto de 2018, se hallaron, entre otros, los siguientes efectos utilizados en la perpetración de los hechos que más arriba se han relatado:

    .- En el domicilio del acusado Julián, sito en la CALLE001, NUM003 de Fuenlabrada: un extractor de bombines, numerosas ganzúas, varias cerraduras y bombines de cerradura, herramienta DREMEL con cubierto modificado y varilla modificada, máscaras blancas, guantes negros, inhibidor de frecuencia, con tres antenas, manojo de llaves vírgenes, herramientas de cerrajería, trozo de plástico de color azul y tres móviles y 6 tarjetas de la compañía LEBARA, dos de ellas con tarjetas SIM, así como 5 cheques restaurante de la empresa EdenRed.

    .- En el domicilio del acusado Jaime, sito en la CALLE002, NUM004 de Leganés: herramienta metálica, estuche de herramientas, llaves tipo Allen, destornilladores, dos recortes de plástico de color azul, un martillo, llavero con llave forzada y otra rota, dos llaves y cuatro teléfonos móviles. En uno de los trasteros de este inmueble al que solo tenía acceso este acusado y Julián: dos botellas de oxígeno y acetileno unidas a soplete con accesorio de corte, dos cortafríos, tres destornilladores, una camisa con serigrafia de telefónica, un pantalón de trabajo, un par de guantes, dos cizallas, un pico, un martillo percutor, dos cajas de caudales.

    Se han efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sala, dos ingresos por idéntico importe de 1.000 euros, los días 4 y 5 de noviembre a nombre de Julián y de Jaime respectivamente.

    Los recurrentes reiteran las mismas alegaciones que hicieran tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, estimó que la medida de injerencia autorizada por el auto de 22 de junio de 2018, era idónea, necesaria y proporcionada, tal y como se reflejaba ampliamente en la sentencia de instancia.

    Para el Tribunal de apelación, los razonamientos expuestos en el recurso no desvirtuaban los razonamientos de la sentencia recurrida, dada la suficiencia de los indicios suministrados para acordar la medida de injerencia discutida, sin perjuicio de incidir en que la geolocalización del teléfono sólo resultaba de interés ante la sospecha de comisión de un hecho delictivo y su participación en el mismo ya había sido determinada. De otro lado, la localización de huellas no cooperaba a la rápida investigación, como quedó demostrado, puesto que no se obtuvieron rastros con valor identificativo.

    Por lo que respecta a la invocada falta de control judicial de la medida, el Tribunal Superior rechazó, asimismo, los alegatos deducidos por los recurrentes, en tanto que los datos obtenidos de las intervenciones telefónicas que ponían de manifiesto la presunta comisión por el investigado y otros terceros de un robo en la oficina de FOOD BOX, sólo se extrajeron cuando los funcionarios repasaron las denuncias por delitos contra la propiedad en el período coetáneo a la conversación, para comprender las referencias a los tickets restaurantes que habían sido sustraídos en la madrugada del día 30 de junio. Así se informó en el oficio de 18 de julio, donde se adjuntaban las imágenes del portal, parecido modus operandi, cuatro personas y datos que identificaban a Jaime, Julián y Laureano, dictándose auto de 24 de julio de 2018, quedando justificada la ampliación de la medida a los otros acusados, sin que se tratase de ninguna novación del tipo penal investigado.

    Confirmaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos de la sentencia de instancia que, por lo que aquí interesa, exponía que con fecha 22 de junio de 2018 se presentó en el Juzgado de guardia de Madrid oficio policial en el que se informaba de la comisión de un robo con fuerza, durante la noche del día 9 al 10 de junio, describiendo los datos objetivos con los que se contaba y que hacían presumir un cierto grado de especialización de los autores en la ejecución de los hechos, mediante un plan preconcebido y reparto de tareas, siendo los mismos: i) que en la inspección ocular se recogieron vestigios que fueron remitidos para análisis, sin que por el momento hubieren arrojado resultado positivo alguno; ii) que se encontró un trozo de papel de plata en el interior de la cerradura de la puerta del local, sospechándose que los autores habían accedido mediante la técnica de bumping; iii) que la alarma se encontraba fracturada y había restos de rotura de pared, para sustraer la caja fuerte; iv) que los autores se apoderaron de joyas valoradas por la propiedad en 261.412 euros, además de efectivo, dos pagarés y un cheque al portador por importe de 1.252 euros; y v) que del estudio de las cámaras de seguridad aparecían, al menos, cuatro personas que estuvieron entrando y saliendo durante unas 10 horas, y se les veía utilizando móviles, sin perjuicio de la posible participación de otras personas no captadas por las cámaras que prestaran labores de vigilancia o conducción de vehículos.

    Junto con lo anterior, exponían que, tras entrevistarse con los vecinos del inmueble, uno de ellos les manifestó que, sobre las 4:30 horas de la madrugada del día 10 de junio, llamaron al videoportero de su vivienda, observando a un varón -acompañado de otra persona- que le solicitó que le abriese la puerta, lo que no hizo, pudiendo observar, al darse éste la vuelta, que presentaba una cicatriz visible en la zona de la nuca. Con posterioridad, identificó fotográficamente a Jaime, al que le constaban reseñas recientes por hechos de esta naturaleza, comprobando los agentes que en sus imágenes de reseña se apreciaba la cicatriz descrita por el testigo.

    Con todos estos datos, el Juzgado de Instrucción dictó auto de 22 de junio de 2018, autorizando las intervenciones de las comunicaciones del hoy recurrente, como medida idónea para la investigación de los hechos y sus autores, así como para poder localizar los efectos sustraídos. También se presentaba como necesaria, dado que sólo constaba identificado uno de los partícipes, con antecedentes por hechos análogos, por lo que su seguimiento por los agentes sería muy dificultoso; así como proporcionada a la gravedad de los hechos investigados y perjuicios ocasionados.

    Añadía, también, la Sala de instancia que, contrariamente a lo afirmado por las defensas, no existía ninguna otra vía menos gravosa y más eficaz, siendo lo lógico pensar que se comunicase con aquellos otros partícipes por esta vía para intercambiar opiniones o diseñar una estrategia común o planificar otras eventuales acciones, de idéntica forma a como hicieron en el lugar de los hechos. Tampoco se oponía a ello que se hubieran obtenido ciertos vestigios lofoscópicos porque, además de que no habían arrojado resultado positivo alguno, bien podrían haberse protegido con guantes o no haber accedido todos ellos al local, pues se apreciaba que algunos de ellos realizaban labores de vigilancia o de transporte.

    Por otro lado, la Audiencia Provincial analizaba el resultado de las medidas acordadas y las actuaciones verificadas hasta la puesta en conocimiento de la Autoridad judicial de los nuevos hechos descubiertos a raíz de las escuchas autorizadas. Ciertamente, se dice, al tiempo de dictarse el auto de prórroga de 21 de julio de 2018, ya se habían grabado conversaciones que revelaban la posible comisión por el investigado y el resto de integrantes del grupo de otro hecho -el robo cometido el 30 de junio en el establecimiento FOOD BOX-, pero como evidenciaban la audición y transcripción de estas conversaciones, éstas no eran en absoluto claras y, por ello, como explicaron los agentes que testificaron en el plenario, no se detectó de inmediato su relevancia para la investigación, sino que gradual y progresivamente, se llega a deducir que ciertas conversaciones (por ejemplo, las referidas a gastar tickets restaurante) podían guardar relación con otros hechos delictivos.

    A raíz de esto, como se explicita, los funcionarios comenzaron a investigar posibles denuncias donde, entre los efectos sustraídos, se hiciese referencia a este tipo de tickets, tomando así conocimiento del robo cometido en el establecimiento FOOD BOX, comprobando entonces las cámaras de seguridad del portal donde se ubica el mismo y en las que también observaron al investigado ( Jaime), a otra persona ( Julián) que ya tenían identificada como integrante del grupo y a un tercero ( Laureano). De la misma manera, los investigadores llevaron a cabo aquellas actuaciones necesarias en orden a comprobar la participación del investigado en el robo con fuerza de una tienda ORANGE, cometido entre los días 15 y 16 de julio.

    Todo lo cual, continúa exponiendo la sentencia de instancia, se comunicó el siguiente día 18 de julio motivadamente al Juzgado, acompañándose el acta de visionado de las imágenes correspondientes al establecimiento FOOD BOX y la identificación de los partícipes señalados; la transcripción de las conversaciones relacionadas con estos dos hechos; una composición de planimetría, donde se apreciaban las coincidencias de los datos aportados en las conversaciones con la ubicación de la tienda ORANGE y con la posición de la antena BTS que daba cobertura al teléfono intervenido; y las copias de los atestados correspondientes a las denuncias de dichos robos.

    El motivo debe ser inadmitido. Los razonamientos expuestos por las Salas sentenciadoras son correctos. Consta en el procedimiento que las actuaciones se inician en virtud de oficio policial que aportaba, no ya unos serios indicios sino la directa constatación de la efectiva comisión de un delito grave y de la más que razonable convicción de que la persona inicialmente investigada se dedicaba a la comisión de robos con fuerza en, además, una forma muy especializada, y por medio de una estructura organizativa criminal. Por tanto, la investigación policial se inició a raíz de la indiscutible identificación de uno de los acusados, cuyas comunicaciones fueron intervenidas al efecto de constatar la identidad de los restantes partícipes y demás finalidades especificadas.

    De todo ello, se concluye, como lo hizo el Tribunal Superior de Justicia, que la medida autorizada por auto de 22 de junio de 2018 se acordó con las debidas garantías y respondía a la necesidad de investigar un delito grave, tratándose de una medida proporcionada, idónea y necesaria a los fines indicados, lo que excluiría la vulneración constitucional invocada.

    En conclusión, no se trataba de una investigación prospectiva, pues aparecía sólidamente refrendada por la efectiva comprobación de la comisión de un delito grave y los serios indicios de la participación del sujeto cuyas comunicaciones se pretendían intervenir judicialmente en su comisión, derivada, asimismo, de las investigaciones policiales previas realizadas sobre la misma y de las máximas de la experiencia reveladoras de la existencia de toda una estructura organizativa tendente a la planificación y ejecución de este tipo de robos cometidos mediante la técnica bumping, que precisa de un plan preconcebido previo y un reparto de tareas, así como de personas especializadas en aperturas de puertas y desanclaje de cajas fuertes, además de otras para vigilancia y transporte.

    Por otro lado, en cuanto a la alegada quiebra del principio de excepcionalidad se refiere, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos (vid. STS 492/2016, de 8 de junio), que la posibilidad de continuar con otras medidas de investigación posibles no obsta en modo alguno a la validez de aquellas intervenciones telefónicas que, con pleno respeto a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad, se acuerdan para la investigación de delitos graves, como son los robos con elementos aparentemente tecnificados, en grupo criminal con especializada diversificación en sus cometidas y especial cuidado en evitación de la constatación de sus contactos, y donde, desde ese juicio ex ante, se presenta como la única medida mínimamente eficaz.

    Los recurrentes alegan, de nuevo, que la actuación de los agentes debe estimarse irregular, en tanto que no se limitaron a constatar la concreta participación del primer investigado, sino que iniciaron toda una investigación, claramente ineficaz para los fines pretendidos (dado el tiempo transcurrido desde la comisión del ilícito que pretendían investigar) e invasiva de sus derechos fundamentales.

    No obstante, hemos de concluir que no le asiste la razón a los recurrentes ya que, como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, la responsabilidad de la investigación policial en orden al descubrimiento de un delito y sus autores del que poseen indicios, corresponde de forma exclusiva a la policía judicial antes de que se haya abierto el procedimiento judicial sobre esos hechos, siempre que no se precise la autorización del juez para algún acto de intromisión en la esfera de los derechos fundamentales de las personas investigadas, necesarios para la incoación y prosecución de la labor investigadora. En definitiva, la fuerza policial no puede frustrar una investigación ni puede conformarse con el esclarecimiento parcial de los hechos indiciariamente delictivos, sino que deben agotarse las vías de investigación, tratando de descubrir otros posibles coautores o cómplices en el delito ( STS 154/2007, de 6 de marzo), como así sucedió en el caso, donde la demora de la solicitud de la autorización judicial de la medida de investigación discutida se debió al agotamiento de todos los medios de investigación posibles, sin que hasta la fecha arrojasen resultado positivo alguno.

    Tampoco advertimos las restantes vulneraciones que se denuncian como cometidas en relación con la supuesta quiebra del principio de especialidad o del incumplimiento del deber de comunicar a la Autoridad judicial los nuevos hechos delictivos descubiertos a raíz de la medida autorizada.

    Sobre el principio de especialidad, esta Sala tiene dicho que la finalidad exclusiva de la medida injerente es proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de sus responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección ( SSTS 85/2011, de 7 de febrero o 85/2013, de 4 de febrero), con la consiguiente necesidad de solicitar al juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención ( SSTS 841/2014, de 9 de diciembre o 746/2014, de 13 de noviembre). Así se recoge en la actualidad, de una manera explícita, en el artículo 588 bis a) de la LECRIM, (...). No obstante, debe observarse que la exigencia de concreción delictiva no viene referida a la imposición de una calificación jurídica cerrada e inmutable que no pueda terminar en un juicio de subsunción diferente, lo que resulta inexigible en un momento en el que, en la mayor parte de las ocasiones, se está iniciando la investigación. La investigación así iniciada no queda cerrada a calificaciones más precisas en función de las evidencias que se obtengan, o no impide su extensión a otros tipos penales añadidos ( STS 463/2019, de 14 de octubre).

    Por ello, hemos señalado, que la autorización para unas escuchas telefónicas no puede ser materialmente selectiva, es decir, ceñida a unas concretas conversaciones, sino que necesariamente ha de extenderse a todas las conversaciones, no siendo irregular que se escuchen conversaciones no relacionadas con tal infracción y si surgen indicios de otro hecho criminal distinto del investigado se impone la dación de cuenta a la autoridad judicial para ampliar, en su caso, el objeto de investigación ( STS 96/2015, de 5 de febrero).

    Esto es, precisamente, lo observado en el caso, sin que ningún reproche quepa efectuar por el tiempo transcurrido desde que se captan esas primeras conversaciones relacionadas con otros hechos delictivos y hasta que se ponen en conocimiento de la autoridad judicial, perfectamente justificado por la necesidad de practicar aquellas diligencias de comprobación necesarias para que tales iniciales indicios, al principio débiles, adquieran cierta solidez y contundencia ( STS 178/2016, de 3 de marzo). En este sentido, hemos declarado en la STS 991/2016, de 12 de enero de 2017, con cita en la STS 636/2012, de 13 de julio, que no existe falta de control judicial en la demora en la puesta en conocimiento del Juez durante el tiempo estrictamente necesario para conocer el verdadero alcance de los datos e informaciones que los agentes iban obteniendo durante las escuchas, haciendo especial hincapié en que la cristalización del objeto del proceso se verifica de forma paulatina y, por tanto, ajena a respuestas súbitas dictadas anticipadamente a lo que exige la sosegada ponderación de los hechos que las investigaciones van poniendo de manifiesto, precisando en la misma sentencia que es lógico que pase el tiempo indispensable para que los agentes de policía que llevan a cabo el seguimiento puedan detectar la información, analizarla, interrelacionarla y, por último, dar cuenta a la autoridad judicial.

    En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

    Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por falta de motivación de la valoración de la prueba practicada del robo acaecido en el establecimiento FOOD BOX; mientras que el tercer motivo se formula, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por falta de motivación de la valoración de la prueba practicada del robo acaecido en la joyería RED HEMISPHERE S.L.

  1. Ambos motivos discuten la existencia de prueba de cargo bastante para justificar la condena de Jaime. En relación con el robo del establecimiento FOOD BOX (motivo segundo), se argumenta que la sentencia de instancia no ha valorado la prueba documental que acreditaría su autoría, dejando la función valorativa en la policía. También se cuestiona el modo en que se tuvo conocimiento de la comisión de este hecho delictivo y el valor probatorio que cabe atribuir al informe pericial fisionómico o al contenido de las conversaciones relacionadas con los tickets restaurante.

    Respecto del robo en la joyería RED HEMISPHERE S.L. (motivo tercero), se aduce que su identificación únicamente dimanaría de un reconocimiento fotográfico (realizado de forma defectuosa y no ratificado en sede judicial) y de los fotogramas obrantes en las actuaciones, completamente borrosos e incapaces de permitir la identificación de persona alguna.

    Ambos motivos serán analizados conjuntamente.

  2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

  3. El Tribunal Superior de Justicia desestimó estos alegatos, afirmando que ninguna vulneración de los derechos constitucionales del condenado se habría producido, ya que la Sala a quo contó con pruebas que avalaban su autoría. En concreto, señalaba que ninguna duda cabía albergar en cuanto a la identificación por parte del testigo por el hecho de que en la rueda de reconocimiento no le identificase, ya que el reconocimiento fotográfico fue indubitado. A la policía le constaba por su reseña la existencia de la cicatriz, incluyendo su retrato en la composición fotográfica, siendo reconocido por el testigo presencial.

    Tampoco el argumento relativo a los tickets restaurante tuvo favorable acogida. Que no pudiesen utilizarse, como manifestó el testigo Sr. Valeriano, era irrelevante, pues sólo acreditaría que los implicados desconocían que no se podían utilizar, pero no desvirtuaba la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia sobre la base de este indicio y la identificación de los agentes nº NUM005 y NUM006, que ratificaron su conclusión sobre las imágenes visualizadas.

    Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia los alegatos que se reiteran ahora, confirmando la aptitud y suficiencia de las pruebas de cargo valoradas por la Sala de instancia. De un lado, las del robo cometido entre los días 9 y 10 de junio, en el taller de joyería, consistentes en: i) la declaración de los agentes policiales que realizaron la investigación, especialmente el agente nº NUM007, que ratificó el acta de visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad; ii) el reconocimiento efectuado por el testigo, ratificado en el plenario, donde explicó que le exhibieron diversas fotografías; iii) los fotogramas relativos al visionado de las grabaciones, que confirmaban el testimonio del anterior; y iv) el resultado de la entrada y registro, singularmente, el hallazgo en el trastero, al que sólo el recurrente y Julián tenían acceso, de herramientas técnicas y utensilios necesarios para la comisión de este tipo de robos con fuerza, en unión de las conversaciones mantenidas por ambos y las fotografías obrantes a los folios nº 491 y 498.

    De otro, las pruebas relativas al robo cometido en la madrugada del día 30 de junio, en la oficina FOOD BOX, consistentes en: i) el testimonio de los agentes nº NUM005 y NUM008, que se ratificaron en el acta de visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad del portal, identificándole sin lugar a dudas por la forma de moverse y por la cicatriz de la parte posterior de su cabeza; ii) el informe sobre estudio fisionómico de la Unidad Central de Identificación, sometido a contradicción en el plenario, que apoya su identificación con un margen de error del 2,91%; iii) el contenido de las conversaciones intervenidas, por las claras referencias a los tickets restaurante sustraídos; y iv) el resultado de la entrada y registro antes indicado.

    Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. La lectura de los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia pone de manifiesto que asentó su convicción incriminatoria en todo un elenco de prueba de cargo, capaz de justificar la participación del recurrente en los dos hechos delictivos discutidos, contando con prueba documental, testifical y pericial que, junto con el contenido de las conversaciones analizadas y los efectos hallados en el registro domiciliario, permitían razonablemente concluir su relación con los otros acusados y su participación misma en los hechos por los que resultó condenado.

    Estos razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

    Tampoco advertimos los restantes déficits probatorios que se denuncian. Respecto de la regularidad procesal de la prueba de identificación, tenemos declarado que se trata de una diligencia probatoria que, cuando menos, en principio, es propia de la fase de instrucción o sumarial y, por ello, también por lo general, atípica e inidónea para ser practicada en el plenario ( SSTS 07-12-84; 05-03-86: 12-09-86). El reconocimiento en rueda es una medida de identificación perteneciente al momento sumarial e inidónea en el plenario ( SSTS 7-12-84; 21-4 y 4-10-86 y 11-3-87), y en éste es permisible y procesalmente impecable que el interrogatorio de preguntas de los testigos "presenciales" se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito.

    Por ello, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador ( STS 501/2018, de 24 de octubre).

    En el caso, por lo que al robo de la joyería se refiere, el reconocimiento del recurrente se produjo por medio del reconocimiento fotográfico del testigo, fuertemente avalado por la característica cicatriz que, precisamente, fue lo que facilitó su identificación, primero, de entre las reseñas policiales, y, posteriormente, en las grabaciones obtenidas de las cámaras del portal. Reconocimiento sobre el que fue oportunamente preguntado el testigo en el plenario, advirtiendo el Tribunal que en el juicio portaba gafas y no tenía la barba ni el bigote que llevaba el día de los hechos y en las fotografías de su reseña policial.

    En definitiva, la identificación del recurrente por el testigo fue considerada creíble y veraz por la Sala de instancia, sin que se apreciase por la Sala de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad. A lo que debemos añadir que, ninguna tacha cabe efectuar a este razonamiento, en tanto que, despejadas las dudas arrojadas por la defensa acerca de la fiabilidad del reconocimiento fotográfico, como subrayaba la Audiencia, fue la alteración de su aspecto físico posterior lo que determinó que el testigo no pudiere reconocerle, lo que es enteramente acorde a la jurisprudencia de esta Sala (vid. SSTS 269/2016, de 5 de abril; o 712/2016, de 21 de septiembre).

    Por lo demás, en cuanto al otro robo discutido, descartada la ilicitud del modo en que se tuvo conocimiento de la comisión de este hecho, la Audiencia Provincial valoró a estos efectos los fotogramas aportados (folio nº 32 de su sentencia), como prueba documental extraída del visionado de las cámaras de seguridad ubicadas en los distintos lugares donde se han cometidos los robos, junto con las testificales de los agentes que efectuaron dicho visionado y, sobre todo, por el informe pericial aludido.

    Sobre la posibilidad del Tribunal de instancia de valorar de forma directa los fotogramas e imágenes para la identificación del posible responsable, las SSTS 315/2016 de 14 abril y 134/2017 de 2 marzo, recuerdan que es perfectamente lícito que la convicción judicial sobre la intervención de unos individuos en determinados hechos de la acreditada por los fotogramas obtenidos de una cinta de vídeo. Siendo así, esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones que la incorporación del resultado de las videograbaciones al plenario se produce por la ratificación y declaración testifical de los agentes, pues aquellas forman parte del atestado que tiene naturaleza de denuncia, lo que en principio valida su autenticidad mientras no se contradiga la misma con datos o pruebas que lo justifiquen ( STS 272/2017, de 18 de abril).

    Como se ha dicho, la Audiencia Provincial valoró a estos efectos los fotogramas y las testificales de los agentes, junto con el informe pericial fisonómico, comprensivo del estudio antropométrico realizado con arreglo a unas técnicas científicamente aprobadas -como señalaron los peritos- y jurisprudencialmente reconocido (vid. SSTS 484/2018, de 18 de octubre; 454/2018, de 10 de octubre; o 191/2019, de 9 de abril) como elemento probatorio válido y apto, junto con los demás que son oportunamente expuestos por ambas Salas.

    El recurrente insiste en que dicho informe no puede gozar del valor probatorio que se le atribuye por los motivos que expone y que, por ello, las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia adolecen del necesario sustento probatorio. Alegaciones que, carentes de todo soporte probatorio, pues el perito informó sobre la calidad de las imágenes, no demuestran más que la dispar valoración de la parte con las conclusiones alcanzadas por el perito.

    A propósito de la prueba pericial cabe, además, tener en consideración que es preciso que el informe sea sometido a contradicción para que pueda ser valorado como prueba, lo cual ordinariamente se cumple mediante el interrogatorio del perito en el plenario, permitiendo a las partes interrogar sobre el contenido del informe escrito que generalmente ha sido presentado con anterioridad. Interrogatorio que puede referirse tanto a las conclusiones periciales como a la forma o sistemática con la que se ha procedido a su elaboración. Con ello se evita la indefensión de esta clase de prueba ( STS 153/2018, de 3 de abril).

    A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad.

    Por todo lo cual, los motivos deben inadmitirse ex artículo 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Como cuarto motivo, los recurrentes denuncian, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida inaplicación del artículo 16.3 del Código Penal o, subsidiariamente, del artículo 62 del Código Penal.

  1. Entienden que, dado que no llegaron a abrir la puerta de la vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM001, sin que conste el motivo por el cual este hecho no se produjo, cabe entender que los mismos desistieron de la actividad ilícita iniciada, siendo encuadrable esta conducta en el art. 16.3 CP. De modo subsidiario, consideran que debería haberse apreciado una tentativa inacabada, ya que ni siquiera llegaron a abrir la puerta.

  2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

  3. El motivo ha de inadmitirse. El Tribunal Superior de Justicia descartó estos alegatos sobre la base de que no se produjo ningún desistimiento voluntario, sino involuntario, tal y como se desprendía de las conversaciones aludidas en el recurso, donde se habla de que el domicilio "está chapado", de lo que era obvio deducir que la puerta estaba blindada y que, por ello, no bastaba con descerrajar la cerradura para entrar en la vivienda. Argumento que, a juicio del Tribunal, reforzada la conclusión valorativa efectuada en la sentencia de instancia, relativa a las vigilancias documentadas. Por idénticos motivos, se rechazó la reclamaba apreciación de una tentativa inacabada.

Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas y merece refrendo en esta instancia. Por más que los acusados desistieron de acceder al domicilio, realizaron todos los actos que deberían haber logrado el mismo, forzando y dañando la cerradura de la puerta, si bien este no se produjo por causas independientes de su voluntad. Por tanto, concurre una tentativa acabada y no un desistimiento voluntario.

En cuanto al desistimiento hemos dicho que, mientras que el "desistimiento en sentido propio", o "arrepentimiento eficaz", supone una interrupción de la actuación delictiva llevada a cabo en el curso de la ejecución del ilícito que, de esta forma, se ve interrumpida antes de su conclusión y de alcanzar el resultado, el llamado "desistimiento activo" consiste a su vez en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes, como dispone uno de los supuestos del apartado 2 del artículo 16 del Código Penal. De hecho, el referido precepto configura como excusa absolutoria, que excluye la responsabilidad penal del agente y, por ende, la punición de su conducta, dos diferentes hipótesis: el "arrepentimiento activo" o "desistimiento propio", cuando se evita la consumación al no proseguir con la ejecución del delito una vez comenzada, y el "desistimiento activo" que, como queda dicho, significa, una vez completada la ejecución del ilícito, la realización de acciones que impiden que se produzca el resultado ( STS 86/2015, de 25 de febrero, entre otras).

En el presente caso, del contenido de las conversaciones aludidas por los recurrentes no cabe extraer otra conclusión que la alcanzada por el Tribunal Superior, enteramente lógica y acorde a las máximas de la experiencia, por lo que no puede hablarse de desistimiento voluntario, ya que no se ha producido ni un acto contrario eficaz de los recurrentes, ni un acto contrario proveniente de terceros que hayan actuado a instancia de éstos.

También la respuesta dada a la otra cuestión suscitada es conforme con la doctrina de esta Sala. Aunque la jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino también al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

En el caso sometido a nuestra consideración casacional, la actividad desplegada por los recurrentes fue en sí misma la objetivamente necesaria para alcanzar el resultado perseguido, motivo por el cual se acepta que la tentativa sea acabada. Y el grado de ejecución alcanzado pone de manifiesto el peligro inherente al intento que fue sin duda intenso.

Procede, pues, la inadmisión del motivo al amparo de los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

El quinto motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por falta de motivación en la individualización de la pena.

  1. El motivo guarda relación con la pena de prisión impuesta a Manuel, señalando que la sentencia adolece de toda motivación capaz de justificar la imposición de una pena superior a la mínima que legalmente le correspondería de un año de prisión. Centra su queja en que no se haya estimado su recurso por el Tribunal Superior de Justicia, reduciendo la misma hasta dicho límite.

  2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

  3. Este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión del recurrente de que se le imponga la pena mínima, ya que no consideró desproporcionada o excesiva la pena de prisión de un año y seis meses impuesta. Afirmaba el Tribunal que fácilmente cabía inferir que se había tenido en cuenta para la individualización de la misma el hecho de la actuación en grupo, siendo razón suficiente para mantener dicha pena, pues reflejaba un modo de actuar que trataba de asegurar el éxito de la comisión delictiva.

Nuevamente, los razonamientos del Tribunal Superior merecen refrendo, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En este sentido, el Tribunal Superior decidió mantener la pena impuesta de un año y seis meses de prisión por considerarla proporcionada, y lo hizo de forma razonada y razonable, en atención a la gravedad del hecho, que entendía perfectamente justificado a la luz de los argumentos expuestos en la sentencia de instancia a propósito de su participación en los hechos por los que resultó condenado.

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos indicados signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar lo contrario.

A la vista de lo indicado, se constata que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que la fundamentación del Tribunal de apelación respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular, por lo que no existe la infracción denunciada.

Debe, pues, inadmitirse el motivo interpuesto de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Como sexto motivo, único que resta por analizar, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal.

  1. El motivo se refiere a Jaime, señalando que, conforme a las cantidades de las que realmente tendría que responder, debería haberse apreciado una atenuante de reparación del daño, en atención al ingreso de 1.000 euros efectuado como pago de la responsabilidad civil.

  2. Esta Sala en STS 74/2016, de 25 de septiembre, expuso que la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo; 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre).

  3. El Tribunal Superior descartó también estos alegatos, al entender que el razonamiento esgrimido por la Audiencia Provincial era correcto, y que le lleva a concluir que la cantidad consignada (idéntica a la consignada por Julián), dadas las responsabilidades civiles declaradas en sentencia, no podía considerarse ni "reparación parcial" de las mismas, por lo que ninguno de ellos era merecedor de la atenuación reclamada.

Dicho pronunciamiento debe ser confirmado en esta instancia. En cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubre; 668/2008 de 22 de octubre; y 251/2013 de 20 de marzo), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en cada caso en concreto. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril). Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005 de 17 de octubre; 128/2010 de 17 de febrero o 589/2012 de 2 de julio).

Por otra parte, según admite el recurrente, esta cantidad fue consignada para atender el pago de las posibles responsabilidades civiles que se pudieren reconocer en sentencia. Como recientemente hemos señalado en las SSTS 754/2018, de 12 de marzo de 2019, y 757/2018, de 2 de abril de 2019: "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse".

Por lo expuesto, se debe inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Julián

SEXTO

Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente todos los motivos articulados por este recurrente, toda vez que se constata que son prácticamente idénticos a los desarrollados por los anteriores recurrentes.

  1. En el desarrollo de los motivos de recurso se reiteran, en esencia, los mismos argumentos desarrollados por los anteriores recurrentes, a salvo en cuanto a alguna cuestión particular referida a este recurrente.

  2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, así como los señalados en los demás fundamentos jurídicos relativos a la jurisprudencia que resulta de aplicación a las cuestiones suscitadas.

  3. Los alegatos de este recurrente han recibido sobrada respuesta al tiempo de resolver idénticas quejas a las suscitadas por los anteriores recurrentes, por lo que nos remitimos a los fundamentos jurídicos primero a quinto de la presente resolución en los que se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de incidir en que también respecto de éste recurrente las respuestas dadas por el Tribunal Superior de Justicia a las cuestiones suscitadas son acertadas y merecen refrendo en esta instancia.

En primer lugar, por lo que a su participación en el robo cometido en la oficina de FOOD BOX se refiere, el Tribunal Superior de Justicia avalaba los argumentos contenidos en la sentencia de instancia, destacando la existencia de fotogramas que llevaron a su concreta identificación, como confirmaron los agentes policiales, y no siendo relevante a estos efectos que los tickets restaurante no pudiesen utilizarse.

En concreto, las pruebas que fueron tomadas en consideración por la Audiencia para concluir la participación en estos hechos del recurrente fueron asimismo plurales, consistiendo en: i) las herramientas y demás efectos hallados en su domicilio -incluidos cinco tickets restaurante-; ii) el testimonio de los agentes nº NUM005 y NUM008, que se ratificaron en el acta de visionado de las imágenes de la cámara de seguridad del portal, en la que reconocen sin género de dudas al mismo como la persona que acompaña al identificado como Jaime, entrando en el portal y manipulando la cerradura; y iii) el acta de observación física levantada por los agentes, a raíz de las conversaciones intervenidas, sobre el encuentro del primeramente investigado con un interlocutor, realizándose un seguimiento el día 10 de julio, donde se obtuvieron unas imágenes -aportadas a autos-, a raíz del que identificaron al hoy recurrente.

En definitiva, como hacía constar la sentencia de instancia, no cabía dudar de la identificación así efectuada por los agentes que visionaron las grabaciones. Es cierto, se dice, que el perito descartó la imagen extraída de la cámara de seguridad del portal para la pericia, pero también explicó en el plenario que el hecho de que no reuniese los requisitos que la normativa establece para realizar este tipo de informes, no significaba que no se pudiera hacer un reconocimiento sobre la persona por alguien que lo conozca. Y así sucedió en el caso, puesto que los funcionarios de policía que llevaron a cabo el seguimiento antes señalado, le observaron de cerca, reconociéndole sin duda alguna cuando visionaron las grabaciones.

Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia estimó igualmente motivada la imposición de la pena de este recurrente, remitiéndose la Audiencia Provincial a los argumentos previamente expuestos para la individualización de la pena impuesta a Jaime. En efecto, porque la participación de este recurrente se refería a tres hechos (en lugar de a cuatro), concurriendo idénticas circunstancias y la misma agravante de reincidencia, sin perjuicio de valorarse su posición de líder del grupo (era llamado "sheriff" por los otros), lo que lleva a refrendar la pena impuesta de 4 años y 9 meses de prisión.

En conclusión, la respuesta del Tribunal de apelación es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a confirmar la pena de prisión impuesta, dados los alegatos de la parte recurrente y las circunstancias concurrentes.

Por lo expuesto, los motivos de recurso articulados deben inadmitirse conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Laureano

SÉPTIMO

Por razones de sistemática serán analizados conjuntamente los dos motivos de recurso ya que, examinado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se fundamenta en la inexistencia de prueba de cargo capaz de justificar su condena.

  1. Afirma el recurrente, en el motivo primero, que no hay prueba de que participase en los hechos por los que ha sido condenado, habiendo negado que el número NUM009 le pertenezca y sin que se haya llevado a cabo la audición en el plenario de las conversaciones a efectos de identificarle. En las grabaciones de la entidad FOOD FOX no se le ve la cara y en el informe pericial ni siquiera se menciona el margen de error en su identificación, habiendo comparecido voluntariamente a comisaría. En cuanto al robo de la tienda ORANGE, considera que las pruebas son, asimismo, insuficientes, basándose su condena en meras conjeturas.

    Al hilo de lo expuesto, ya en el motivo segundo, insiste en que no existe prueba alguna que le vincule con las conversaciones, no habiéndose acordado la intervención de ningún teléfono suyo, ni practicándose prueba de reconocimiento de voz alguna.

  2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la jurisprudencia que resulta de aplicación al caso examinado.

  3. Los argumentos expuestos por el recurrente a propósito de la insuficiencia probatoria denunciada han recibido, en esencia, respuesta al tiempo de resolver idénticas quejas deducidas por los anteriores recurrentes.

    En consecuencia, nos remitimos a los fundamentos jurídicos primero y segundo de la presente resolución en los que se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de indicar que en el presente caso también ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la prueba personal, concretamente el testimonio de los agentes de policía, que describieron el resultado de las diligencias policiales, junto con la prueba documental y pericial, deben estimarse pruebas suficientes y hábiles para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a la declaración del recurrente.

    Se alega de nuevo en esta instancia que su condena se basa en meras conjeturas, discutiendo el valor probatorio atribuido a las conversaciones telefónicas e identificaciones efectuadas.

    La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta estos alegatos, destacando la cumplida identificación del mismo por parte de los agentes, tanto a través de las grabaciones de las cámaras de seguridad relativas a los dos hechos, como también al tiempo de practicarse su detención. Todo ello, en unión de la prueba antropométrica y las conversaciones oídas en el plenario, que le situaban en las inmediaciones de la tienda ORANGE junto con otros investigados, lo que llevó razonablemente a concluir su participación en los dos robos por los que fue condenado.

    En definitiva, como hacía advertencia el Tribunal Superior, la Audiencia Provincial contó con toda una serie de pruebas e indicios capaces de justificar la participación de este recurrente en los hechos que le venían siendo imputados, no albergando duda alguna en cuanto a su válida identificación.

    Más concretamente, por lo que al robo en la oficina de FOOD BOX se refiere, su autoría se constató por medio de: i) el acta de visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad del portal, ratificada en el plenario, siendo reconocido sin género de dudas por los agentes como el individuo que acompañaba a Jaime y Julián, apreciándose que llevaba recogido el pelo en una coleta, lo que les condujo a relacionarle -tras ser identificado como uno de los partícipes del siguiente robo- con el individuo al que los otros investigados se referían en sus conversaciones como " Laureano" o como " Pulpo"; y ii) las fotografías tomadas el día de su detención, en las que no sólo se aprecia ese peculiar peinado, sino que además estaba vestido casi igual a cómo se aprecia en las imágenes del portal aludidas.

    En cuanto al robo, cometido entre los días 15 y 16 de julio, en la tienda ORANGE, la Sala de instancia deducía su participación a raíz de: i) las conversaciones intervenidas a Jaime referidas al día 15, cuya audición se practicó en el plenario, al que se refiere como " Pulpo" y de las que se extrae que se encontraban ambos, en compañía de un tercero, en las inmediaciones de la tienda mientras Jaime hablaba con Julián, dando instrucciones al anterior; ii) el acta de visionado de las imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad de dos sucursales bancarias, ubicadas en la zona donde se encuentra el establecimiento, ratificada en el plenario, en las que se identifica, de un lado, a Jaime, a Leovigildo y al recurrente, y de otro, a Julián, hablando por teléfono, coincidiendo la conversación, la imagen y el hecho; iii) los fotogramas unidos a las actuaciones junto con el acta de reconocimiento; y iv) el informe sobre estudio fisionómico de la Unidad Central de Identificación, ratificado en el plenario, que concluye que las analogías encontradas con la fotografía de reseña del recurrente apoyan "fuertemente" que se trata de la misma persona, con un margen de error del 0%.

    Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, señalando las Salas sentenciadoras los indicios tomados en consideración para establecer la responsabilidad criminal del recurrente, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

    Tampoco advertimos los restantes déficits probatorios que se denuncian a propósito de su intervención en las conversaciones discutidas, procediendo recordar que la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente dicho que la atribución de unas conversaciones grabadas a una persona concreta está sometida a las reglas generales probatorias sin que sea estrictamente precisa la práctica de una pericial fonográfica (conforme STS 492/2012, de 14 de junio). A partir de la STS de 17 de abril de 1989 se igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional (cifr. entre otras STS 115/2015, de 5 de marzo).

    Por tanto, el Tribunal puede concluir la plena identificación del interlocutor a través de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado ( SSTS 163/2003, de 7-2, o 595/2008, de 29-9) e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, ya que la doctrina de esta Sala -por ejemplo, SSTS 924/2009, de 7-10, 406/2010, de 11-5, 362/2011, de 6-5, 505/2016, de 9-6- tiene declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( STS 812/2016, de 28-10).

    Pues bien, proyectando este cuerpo de doctrina, es indudable que la identificación del hoy recurrente como interlocutor de cierta llamada no precisaba de la realización de prueba pericial alguna, al haberse concluido su participación en la misma y en la comisión de los hechos a raíz de otros medios de prueba lícitos y practicados en el plenario, donde, asimismo, se efectuó la audición de aquellas conversaciones que se consideraron relevantes por las partes, sometidas así a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

    Tampoco el hecho de que fuera el destinatario de alguna de las llamadas valoradas desvirtúa las conclusiones alcanzadas en este sentido, no pudiéndose albergar duda alguna en cuanto a la plena validez de las mismas para sustentar un pronunciamiento de condena en su contra, habiendo señalado esta Sala que "carecería de sentido condicionar la capacidad de utilización probatoria de los diálogos entablados por aquel que es objeto de una medida de esta naturaleza a una resolución expresa y anticipada que, en cada caso concreto, justificara la intromisión en la privacidad del segundo interlocutor. Sería inviable y, además no sería exigible desde el punto de vista de las garantías constitucionales" ( STS 250/2014, de 14 de marzo).

    A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

    Por todo ello, los presentes motivos de recurso deben inadmitirse conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    RECURSO DE Leovigildo

OCTAVO

Como motivo primero, el recurrente denuncia, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y a la legalidad y la seguridad jurídica con interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la Constitución Española, así como de la tutela judicial efectiva sin indefensión de artículo 24.1 de la Constitución Española.

  1. Aduce que ha sido condenado sin que prueba alguna avale su participación en el robo de la tienda ORANGE, toda vez que no existe conversación o fotograma que le relacione directamente con el hecho, habiendo explicado que se limitó a quedar con su amigo Laureano para tomar un café.

  2. Nuevamente hemos de dar por reproducidos y nos remitimos a la jurisprudencia de esta Sala contenida en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la presente resolución.

  3. El recurrente reitera las mismas alegaciones efectuadas en su previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia desestimó las mismas, subrayando que también en relación con este acusado se contó con prueba indiciaria bastante para sustentar su participación en el robo por el que fue condenado.

En sintonía con lo señalado respecto del anterior recurrente, para el Tribunal de apelación, avalando los razonamientos de la sentencia de instancia, su presencia en el lugar de los hechos en compañía de los otros encausados únicamente podía deberse a su participación misma en el robo. Razonamiento que aparecía sustentado por el contenido de las conversaciones mantenidas por Jaime con Laureano, de donde se extrae que los tres acudieron juntos hasta el lugar de los hechos; así como de las mantenidas por Jaime y Julián, mientras se cometía el robo. Todo ello, se dice, sin que por su parte se ofreciese una explicación alternativa creíble, dado que sólo aportó datos genéricos y evasivos, y sin que Jaime o Julián hayan exculpado a Laureano o al recurrente.

En conclusión, las alegaciones del recurrente no revelan más que su dispar valoración respecto del resultado de la prueba practicada, insistiendo en la versión exculpatoria ofrecida en el plenario y que, como vemos, fue oportunamente descartada por ambas Salas sentenciadoras bajo unos razonamientos valorativos que se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica.

Consecuentemente, se debe inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

NOVENO

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 74.1 del Código Penal, en relación con el artículo 235.1.5º del Código Penal y artículo 28 del Código Penal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española.

  1. Afirma que no concurren los elementos del tipo por el que ha sido condenado, dada la insuficiencia de prueba de cargo en su contra, capaz de justificar la indebida aplicación del delito continuado del art. 74 CP, puesto que sólo participó en un robo, como también la inaplicabilidad de los arts. 237, 238.2º y , 241.1º y 74 CP.

  2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre, el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014).

  3. El motivo ha de inadmitirse. La parte recurrente reitera, de entrada, su discrepancia con la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, lo que ya ha recibido cumplida respuesta al tiempo de abordar el anterior motivo de recurso, pues, en puridad, no se está suscitando un problema de subsunción.

En cuanto a la otra cuestión suscitada, como es la relativa a la indebida aplicación del art. 74 CP, observamos que la misma no se suscitó en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, el alegato no puede prosperar, habida cuenta de que el recurrente, en efecto, ha sido condenado por la comisión de uno solo de los robos enjuiciados, como no se le ha aplicado el art. 74 CP cuya indebida aplicación se denuncia.

Procede, pues, la inadmisión del motivo ex artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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