ATS, 4 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Marzo 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Segunda
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/03/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 327/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 2
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Transcrito por: LMR
Nota:
R. CASACION núm.: 327/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Segunda
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. José Antonio Montero Fernández, presidente
D. José Díaz Delgado
D. Ángel Aguallo Avilés
D. Francisco José Navarro Sanchís
D. Jesús Cudero Blas
D. Isaac Merino Jara
Dª. Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 4 de marzo de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara.
Esta Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó la sentencia de fecha 21 de octubre de 2020, recaída en el recurso de casación 327/2019, desestimatoria del mismo. La parte dispositiva de la Sentencia, contenía el fallo que, transcrito literalmente, decía: "Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
-
) Fijar los criterios interpretativos sentados en el fundamento jurídico tercero.
-
) No ha lugar al recurso de casación 327/2019 interpuesto por INVERSIONES CONJUNTAS, S.L., contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2018 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, desestimatoria del recurso contencioso administrativo núm. 474/2016, sentencia que se confirma por ser ajustada a derecho, y consiguientemente también se confirman los actos recurridos.
-
) No hacer imposición de las costas procesales, ni de las de esta casación, ni las causadas en la instancia".
INVERSIONES CONJUNTAS S.L., representada por la procuradora doña Inés Tascón Herrero, formuló con fecha 2 de noviembre de 2020, escrito en el que concluye solicitando la rectificación de errores materiales con arreglo a lo establecido en el artículo 267, apartados 1 y 3, de la LOPJ y en el artículo 2014, apartados 1 y 3 de la LEC, y que se dicte auto rectificando la sentencia, estimando el recurso de casación. El abogado del Estado se opuso a esta solicitud mediante escrito de 12 de noviembre de 2020. El 26 de noviembre de 2020, esta Sección dictó auto desestimando la petición de rectificación de la sentencia.
El 5 de enero de 2021, INVERSIONES CONJUNTAS, S.L. presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia dictada. Dado traslado al Abogado del Estado, con fecha 5 de febrero presentó escrito en el que se abstuvo de formular alegaciones.
El incidente de nulidad.
Es bien conocido el carácter excepcional del incidente de nulidad de actuaciones regulado en el artículo 241 LOPJ, habiéndose formulado una constante y consolidada jurisprudencia de la Sala sobre los límites que presenta el referido incidente, tras la reforma de la LOPJ por parte de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional y en la línea apuntada, se ha dicho que es remedio extraordinario, destinado a corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo.
Como señala la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2007, se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones, previo al amparo, busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico.
Como hemos recogido en el auto de esta Sala, de 6 de febrero de 2021, rec. cas. 6100/2019, respecto del recurso de casación contencioso administrativo introducido por la LO 7/2005, es necesario cohonestar las previsiones de carácter general previstas para el incidente de nulidad con las características singulares del nuevo recurso de casación. Pues bien, trámite esencial y determinante en el recurso de casación, que en definitiva va a configurar el debate entre las partes y el propio alcance de la decisión a adoptar, es el trámite de admisión.
Es de destacar que el nuevo recurso de casación, a pesar de su carácter excepcional y extraordinario, amplía su ámbito de forma casi universal a todas las sentencias y a un número importantísimo de autos susceptibles de ser revisados por medio de este recurso de casación, pero tiene como contrapeso que las cuestiones que en él deban dilucidarse y resolverse, para la formación de doctrina jurisprudencial, vengan acotadas mediante el auto de admisión.
No estorba recordar, una vez más, que el incidente de nulidad de actuaciones no es una nueva instancia ni un recurso ordinario o extraordinario. Por tanto, la norma no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de reposición o réplica contra la sentencia dictada, menos aún una nueva oportunidad para que las partes aleguen motivos nuevos o planteen cuestiones absolutamente novedosas que no se hicieron valer en los escritos procesales establecidos al efecto. Se trata de un remedio orientado a corregir cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el art. 53.2 de la Constitución, debe de combatirse la sentencia impugnada por haberse incurrido en la misma en algún motivo de nulidad en base a las quiebras presentes en la propia sentencia conforme a lo debatido y a los motivos que las partes hicieron valer en sus escritos de interposición y oposición, lo que no cabe es denunciar la vulneración productora de una posible nulidad en base a la falta de respuesta sobre alegaciones que nunca se han realizado.
Los límites del debate en el recurso de casación y respuesta dada por el Tribunal.
Daremos contenido a este epígrafe brevemente, porque resulta suficiente remitirnos a los antecedentes del presente caso sin reiteraciones innecesarias, para dejar constancia de las líneas esenciales del debate.
Básicamente el supuesto se concretaba en la regularización de la entidad recurrente por acogerse al régimen de sociedad patrimonial, cuando lo procedente era la aplicación del régimen general y la posibilidad o no de optar por otro criterio de imputación de rentas. En el escrito de preparación se plantea dos cuestiones, la posibilidad de optar por el otro régimen de imputación de renta y sobre la improcedencia de la sanción. El auto de admisión se limitó a considerar como única cuestión de interés casacional la referente al régimen de opción del art. 119 de la LGT, en los siguientes términos:
"Determinar si, habiéndose regularizado la situación tributaria de un contribuyente en un procedimiento de inspección, provocando un cambio en el régimen sustantivo de tributación aplicable -y en particular un cambio en los criterios de imputación temporal de rentas-, el artículo 119.3 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria obliga a mantener la opción inicial manifestada por el contribuyente o permite que se ejerciten las nuevas o distintas opciones admitidas por la ley en el régimen de tributación aplicable tras la regularización inspectora".
Y girando en exclusividad el debate sobre dicha cuestión, las normas jurídicas que se identificaron, en principio, como objeto de interpretación fueron los arts. 119.3 de la LGT, 14 del Real Decreto Legislativo 3/2004, y 19.4 del Real Decreto Legislativo 4/2004.
Delimitado el marco sobre el que debía realizarse el enjuiciamiento y en interpretación de las expresadas normas, ninguna referencia se contuvo respecto de las normas sancionadoras que la parte recurrente consideró infringidas.
En la sentencia cuestionada, de 21 de octubre de 2020, se fijó la siguiente doctrina: "en el marco de una regularización de la situación tributaria de un contribuyente realizada en un procedimiento de inspección, provocando un cambio en el régimen sustantivo de tributación aplicable, el interesado no está obligado a mantener la opción original con respecto a los criterios de imputación temporal de renta, sino que puede ejercer nuevamente esa opción con arreglo al nuevo régimen sustantivo aplicable, siempre que en el marco de las actuaciones inspectoras que han conducido al cambio de régimen se haya puesto de manifiesto la inexistencia de indicios de la comisión de infracciones tributarias".
Pues bien, como se desprende del escrito 5 de enero de 2021 (incidente de nulidad) presentado por la representación de la mercantil INVERSIONES CONJUNTAS, S.L. el acuerdo de liquidación regularizaba su situación tributaria (I) incrementado la base imponible en el sobreprecio no declarado de una venta de terreno a la mercantil PERCON 93, S.A., (II) considerando no deducibles determinados gastos y (iii) modificando el régimen de tributación al considerar que no se cumplían los requisitos para aplicar el régimen de sociedades patrimoniales -sin embargo, la sanción propuesta por el instructor del expediente sancionador, que proponía sancionar por los tres conceptos regularizados- fue corregida por el Inspector Jefe en acuerdo de resolución del expediente sancionador, fechado el 4 de noviembre, que si bien confirmó la sanción por el sobreprecio no declarado y por los gastos considerados no deducibles, sin embargo, rechazó sancionar la incorrecta aplicación del régimen de sociedades patrimoniales al no apreciar culpabilidad en INVERSIONES CONJUNTAS, S.A. por estar su conducta amparada en una interpretación razonable de la norma.
Sin embargo, dicha sentencia ha considerado acreditado que la entidad ha utilizado medios fraudulentos para poder tributar por el régimen de sociedades patrimoniales que, a la postre, no le correspondía por no reunir los requisitos, lo cual ha conducido a no aplicar al caso, el criterio interpretativo antes señalado.
Proyección de lo dicho al caso concreto.
El acuerdo de liquidación y el acuerdo sancionador fueron confirmados tanto en vía administrativa (por el TEAR de Murcia y por el TEAC) como en sede judicial, mediante la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2018 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (rec. núm. 474/2016).
De los tres "conceptos" o "elementos independientes del tributo" regularizados por la Inspección, INVERSIONES CONJUNTAS, S.L. fue sancionada por dos de ellos: (i) sobreprecio en una concreta operación inmobiliaria y (ii) no deducibilidad de determinados gastos. Por el tercero -la incorrecta aplicación del régimen de sociedades patrimoniales- no se impuso sanción tributaria, siendo precisamente este concepto en el que se plantea la cuestión relativa al ejercicio de las opciones tributarias como consecuencia del cambio en el régimen sustantivo de tributación aplicable, que fue la única cuestión con interés casacional admitida.
En el escrito en el que plantea el incidente de nulidad, la parte recurrente señala que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24 CE) y del derecho fundamental a la igualdad ( Art. 14 CE) , puesto que la sentencia resuelve el asunto por remisión in aliunde a los razonamientos de otra sentencia anterior de la propia Sala cuya doctrina no aplica al caso, por considerar la recurrente que no se dan las mismas circunstancias, partiendo de unas premisas que no se corresponden exactamente con las de esa sentencia anterior.
Como ya se ha indicado, este instrumento procesal de nulidad de actuaciones no se concibe como una réplica o escrito de segunda oportunidad para completar o rehacer el contenido de los escritos rectores, en este caso del escrito de interposición. Además, debe indicarse que la vulneración de los derechos fundamentales, susceptibles de una declaración de nulidad deben ser internos, de la propia sentencia o por no haberse corregido en esta las quiebras de derechos fundamentales, de haberse producido durante la tramitación del proceso.
Pues bien, y más en concreto respecto de la última, la quiebra del principio de tutela judicial efectiva -en su día se entrará sobre la igualdad alegada, al volverse a dictar la sentencia-, ha de convenirse que sí concurre; se ha producido la quiebra del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE, que debe ser reparado acogiendo la nulidad instada y volviendo a examinar el recurso de casación en los términos expuestos en el presente auto para evitar la vulneración del derecho fundamental identificado como infringido.
Como ha indicado el Tribunal Constitucional en su sentencia 4/2008, de 21 de enero, "se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) cuando la resolución judicial sea el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo con ello efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, destacándose que los requisitos necesarios para dotar de relevancia constitucional dicho error son que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico - ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas, STC 221/2007, de 8 de octubre, FJ 3)".
Por nuestra parte, en el Auto de 5 de julio de 2011 hemos señalado que "conviene recordar que el incidente de nulidad de actuaciones, no obstante la reforma operada por la Ley Orgánica del Poder Judicial, por parte de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, sigue siendo un incidente extraordinario que pretende corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo. En consecuencia, no se trata de una nueva instancia, ni de un recurso ordinario o extraordinario para obtener una modificación del criterio razonablemente expuesto en la sentencia" ( Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda, de 24 de mayo de 2012, rec. 3820/20).
1) Se declara la nulidad de la sentencia de fecha 21 de octubre de 2020 y se retrotraen las actuaciones al momento en que se declararon conclusas, por providencia de 16 de octubre de 2019.
2) Para la votación y fallo de este recurso, se señala el próximo día 23 de marzo de 2021.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. José Antonio Montero Fernández D. José Díaz Delgado
D. Ángel Aguallo Avilés D. Francisco José Navarro Sanchís
D. Jesús Cudero Blas D. Isaac Merino Jara
Dña. Esperanza Córdoba Castroverde.
