STS 128/2021, 8 de Marzo de 2021

El 8 de julio de 2016 se presentó demanda interpuesta por D. Federico contra "Banco Santander Central Hispano S.A." (actualmente, Banco Santander S.A.) solicitando se dictara sentencia por la que:

"se condene a la demandada al pago de:

"- TREINTA MIL EUROS (30.000.-€) de principal, más

"- DOCE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (12.195,16.-€) en concepto de intereses legales devengados, calculados hasta la fecha de la presente demanda;

"- Más las costas procesales".

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Santander, dando lugar a las actuaciones n.º 785/2016 de juicio ordinario, y emplazada la entidad demandada, esta compareció y contestó a la demanda planteando las excepciones de falta de legitimación pasiva ad causam y falta de legitimación activa, oponiéndose también en cuanto al fondo y solicitando la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas al demandante.

Celebrada la audiencia previa, en la que se acordó resolver en sentencia las excepciones procesales planteadas, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado-juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 2 de mayo de 2017 con el siguiente fallo:

"Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta en su día por la Procuradora Sra. González Monar:

"PRIMERO: Debo CONDENAR Y CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. a pagar a Federico 30.000 €, cantidad que devengará un INTERÉS ANUAL equivalente al legal del dinero desde el 27 de octubre de 2006 hasta la notificación de la presente resolución, y que se verá incrementado en dos puntos desde el día siguiente a dicha notificación hasta su completo pago.

"SEGUNDO: Debo CONDENAR Y CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. a pagar todas las COSTAS causadas en este procedimiento".

Interpuesto por la entidad demandada contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opuso la parte demandante y que se tramitó con el n.º 442/2017 de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, esta dictó sentencia el 1 de febrero de 2018 con el siguiente fallo:

"Estimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 10 de Santander en el juicio ordinario nº 785/2016 y con revocación de la misma debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por la representación legal de D. Federico contra el banco Santander S.A. absolviendo al demandado de las pretensiones de la demanda. Sin hacer imposición de las costas procesales de ninguna de las instancias".

Contra la sentencia de segunda instancia el demandante-apelado interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, compuesto de un solo motivo con el siguiente encabezamiento:

"ÚNICO.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 477.2.3º DE LA LEC: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 3 EN CONEXIÓN CON EL ARTÍCULO 1.1. DE LA LEY 57/1968 Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE LOS INTERPRETA, POR INCORRECTA APLICACIÓN DE LA COBERTURA DEL AVAL BANCARIO RESPECTO AL INCUMPLIMIENTO DEL VENDEDOR".

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes, el recurso fue admitido por auto de 3 de junio de 2020, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 12 de febrero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 3 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar por el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

El presente litigio versa sobre la responsabilidad del banco demandado como avalista respecto de los anticipos hechos por el comprador de una vivienda en construcción sujeta al régimen de la Ley 57/1968, y como el caso resuelto por la sentencia de esta sala 255/2019, de 7 de mayo, sobre viviendas en construcción de la misma promotora, entonces codemandada (Construcciones y Reformas del 47, S.L., en adelante CR-47), la controversia se reduce a si el aval colectivo garantiza la devolución de dichos anticipos en un caso de incumplimiento del vendedor consistente en no haber levantado, antes del otorgamiento de escritura pública, las cargas hipotecarias que gravaban la vivienda, cuyo importe era superior al precio que quedaba por pagar.

A tenor de lo declarado probado en la sentencia recurrida, y conforme a los antecedentes tomados en consideración por la sentencia de esta sala antes mencionada, son datos relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1. Hechos probados o no discutidos:

   1.1. Con fecha 9 de enero de 2006, D. Federico suscribió con CR-47 un contrato privado de compraventa de vivienda en construcción que tuvo por objeto la señalada como n.º NUM000 y el garaje n.º NUM001 de la URBANIZACION000", sita en CALLE000 NUM002 de Mairena del Alcor (doc. 1 de la demanda).

   1.2. En lo que ahora interesa, el contrato decía lo siguiente:

   1. Sobre las características de la vivienda (párrafo quinto del expositivo primero):

      "Las fincas se hallan libres de toda carga, ni ocupantes ni arrendatarios ni pesa sobre ella ningún derecho que terceros puedan ostentar".

   2. Sobre el plazo de entrega de la vivienda:

      "CUARTA: La vivienda no se entregará al comprador antes del mes de Diciembre de 2007".

      "SÉPTIMA: La escritura de compraventa se otorgará, una vez terminada la construcción, a requerimiento de la parte vendedora y dentro del mes siguiente a la licencia de primera ocupación, siempre que no sea antes de Diciembre de 2007".

   3. Sobre las garantías de devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio:

      "SEGUNDA:

      "[...]

      "e) Se entrega a la compradora aval por la cantidad que se expresa en la cláusula segunda letras a y b (30.000 euros), conforme a la Ley 57/68 reguladora de la materia".

      1.3. Pese a lo declarado en el expositivo primero, la vivienda objeto de compraventa se encontraba gravada con tres hipotecas en garantía de los préstamos concedidos a la promotora, por un total de 219.929,10 euros. En concreto, una a favor del Banco Santander S.A. en garantía de 169.392 euros, otra a favor del Banco Pastor S.A. en garantía de 26.850,16 euros y otra a favor de Intedis del Sur S.L. en garantía de 23.686,94 euros (doc. 4 de la demanda).

      1.4. Siguiendo el calendario de pagos pactado (estipulación "SEGUNDA"), a cuenta del precio de venta (226.561,80 euros, IVA incluido) el comprador anticipó a la promotora un total de 30.000 euros (1.000 euros, IVA incluido, en concepto de reserva, que se abonaron antes de la firma, y 29.000 euros, IVA incluido, en el momento de la firma), y se obligó a pagar la parte restante (183.702,62 euros más 12.859,18 euros de IVA, 196.561,80 euros en total) al tiempo de otorgarse la escritura pública de compraventa.

      1.5. Con fecha 23 de octubre de 2006 (es decir, transcurridos más de ocho meses desde la firma del contrato de compraventa y desde que se hicieran los anticipos a cuenta del precio) la promotora y la entidad Banco de Santander Central Hispano S.A. (actualmente, Banco Santander S.A.) suscribieron una "Póliza de contragarantía" (doc. 10 de la demanda) por un importe máximo de 1.170.000 euros.

      En virtud de esta garantía consta la entrega de certificados individuales a otros compradores de viviendas de la misma promoción (en concreto se aporta como doc. 10 de la demanda copia de uno de ellos, expedido con fecha 27 de octubre de 2006)

      1.6. Pese a no existir constancia documental en las actuaciones, no se discute:

   1. que con fecha 4 de febrero de 2008 la promotora requirió al comprador mediante burofax para que procediera a otorgar escritura pública de compraventa en el día y hora que se indicaba del siguiente mes de marzo de 2008, toda vez que la vivienda se encontraba terminada y contaba con licencia de primera ocupación.

   2. que en respuesta a dicho requerimiento el comprador -que nada objetó sobre la terminación de la vivienda en plazo- conminó a la promotora para que liberase las cargas que pesaban sobre la vivienda correspondientes al Banco Pastor y a Intedis del Sur ("salvo la hipoteca correspondiente" del Banco de Santander en la que podía subrogarse) antes de la firma de dicha escritura.

   3. que la promotora contestó al comprador mediante burofax de fecha 29 de abril de 2008 sin decir nada en cuanto a la liberación de las cargas.

      1.7. Casi un año después, en concreto con fechas 9 y 27 de abril de 2009, el comprador remitió a la promotora sendos burofaxes (docs. 2 y 3 de la demanda) manifestando nuevamente su voluntad de escriturar si por esta se liberaban las cargas que pesaban sobre la vivienda, bajo apercibimiento a la promotora de resolver el contrato en caso de no hacerlo.

      No se discute que, llegados el día y hora indicados por la promotora para el otorgamiento de la escritura, el comprador no compareció.

      1.8. El comprador comunicó a la promotora su decisión de resolver el contrato por el incumplimiento de la misma, y requirió de pago tanto a ella como al banco avalista por el importe de las cantidades anticipadas más intereses.

      Al no ser atendidos dichos requerimientos, con fecha 14 de junio de 2010 el comprador demandó a la promotora interesando la resolución del contrato de compraventa y la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta del precio más intereses legales (aunque no consta desde cuándo), dando lugar a las actuaciones de juicio ordinario n.º 1320/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Sevilla, en las que con fecha 19 de septiembre de 2011 se dictó sentencia en primera instancia con el siguiente fallo (doc. 5 de la demanda):

      "Que con estimación plena de la demanda promovida por D. Federico contra CONSTRUCCIONES Y REFORMAS DEL 47, S.L., debo declarar y declaro la resolución del contrato de compraventa de fecha 9 de enero de 2006, condenando al demandado a estar y pasar por esta resolución y en consecuencia a que abone a la demandante la cantidad de 30.000 euros, más 1.388,08 euros en concepto de intereses legales devengados hasta el día 14/06/2010 más los que se devenguen de dicha cantidad hasta su completo pago, así como al pago de las costas procesales causadas".

      Esta sentencia fue declarada firme por diligencia de ordenación de fecha 9 de noviembre de 2011 (doc. 6 de la demanda).

      1.9. Con fechas 17 de octubre de 2013 y 25 de marzo de 2014 el comprador dirigió sendos requerimientos extrajudiciales al banco reclamándole la entrega de aval individual (docs. 7 y 8 de la demanda), pretensión que no fue atendida.

      1.10. En fecha no determinada pero posterior a las de los citados requerimientos el comprador solicitó en el domicilio social de la entidad bancaria avalista la práctica de diligencias preliminares (autos n.º 76/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santander) para que por el banco se exhibiera el documento de aval individual que el solicitante decía haberse otorgado a su favor con fecha 27 de octubre de 2006 pero que no se le había entregado. En la comparecencia celebrada el 24 de febrero de 2015 (doc. 9 de la demanda) Banco Santander S.A. aportó copia de la póliza colectiva y negó haber expedido avales individuales a favor del comprador.

2. A principios de julio de 2016 el comprador formuló la demanda del presente litigio contra Banco Santander S.A. interesando su condena a pagar las cantidades anticipadas (30.000 euros) más sus intereses legales "desde la emisión del aval el 27 de octubre de 2006" (según la demanda -pág. 8-, 12.195,16 euros hasta el momento de su interposición) y al pago de las costas procesales.

   En síntesis, y en lo que ahora interesa, alegaba: (i) que la promotora había incumplido sus obligaciones contractuales al no entregar la vivienda en plazo completamente libre de cargas; y (ii) que por su condición de avalista, el banco demandado debía responder de la devolución de los anticipos entregados a cuenta más sus intereses.

3. El banco demandado se opuso a la demanda alegando, en síntesis y por lo que ahora interesa: (i) que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso porque el comprador era un inversor; (ii) que en todo caso el banco carecía de legitimación pasiva ad causam porque no era cierto que se hubiera entregado al comprador aval individual; (iii) que, además, el demandante carecía de acción contra el banco, tanto por no haber probado la entrega a cuenta de las cantidades que reclamaba como por la inexistencia del supuesto de hecho que fundaba la existencia del aval con arreglo a la Ley 57/1968, y en relación con esto último porque ni tan siquiera se discutía que la promotora había terminado las obras en plazo y que la vivienda estaba en disposición de ser entregada, y porque el aval colectivo no debía responder de cualquier supuesto incumplimiento contractual de la promotora -como la falta de liberación de las cargas- ajeno al proceso constructivo; (iv) que la pretendida falta de liberación de las cargas era una simple excusa del comprador para no cumplir el contrato, pues fue puesta de manifiesto por el comprador más de un año después de haber sido requerido para escriturar; y (v) que el demandante actuaba con abuso de derecho y retraso desleal.

4. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó al banco a pagar al demandante las cantidades reclamadas en concepto de principal e intereses y al pago de las costas procesales.

   En lo que ahora interesa, sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la cuestión litigiosa se reducía a determinar si la línea de avales suscrita entre banco y promotora garantizaba las cantidades entregadas por el comprador; (ii) ambas partes estaban legitimadas, el comprador porque el banco demandado no había probado que la vivienda se comprara con fines de inversión (aunque estuviera destinada a segunda residencia), y el banco porque existía una línea de avales o póliza colectiva que la jurisprudencia consideraba garantía suficiente aunque no se hubieran emitido los correspondientes certificados o avales individuales (al efecto citaba y extractaba la sentencia del pleno de esta sala de 23 de septiembre de 2015); (iii) las garantías otorgadas conforme a la Ley 57/1968, como era el caso de la citada póliza colectiva, se extendían a todos los supuestos en que el contrato de compraventa no llegara a buen fin por cualquier causa, de modo que también garantizaban la devolución al comprador de los anticipos hechos a cuenta del precio en casos como este de incumplimiento del promotor consistente en no haber levantado las cargas que pesaban sobre la vivienda; (iv) en consecuencia, de la devolución de los anticipos y sus intereses debía responder el banco avalista por tratarse de un caso en el que la construcción no había llegado a buen fin por causa imputable únicamente a la vendedora (la vivienda no estuvo en disposición de entregarse en plazo libre de cargas); y (v) en materia de intereses, de conformidad con lo pedido por el demandante el dies a quo se fijaba en la fecha indicada por el demandante como de formalización del aval colectivo (27 de octubre de 2006), a pesar de que la fecha que constaba en el doc. 9 de la demanda era el 23 de octubre de 2006.

5. Contra dicha sentencia el banco interpuso recurso de apelación reiterando los argumentos que expuso al contestar a la demanda, en particular, y por lo que ahora interesa, que ninguna responsabilidad tenía como avalista al no discutirse que la vivienda se terminó en plazo y que contaba con licencia de primera ocupación.

6. La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso, revocó la sentencia apelada para desestimar la demanda, sin imponer a ninguna de las partes las costas de las instancias.

   Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) conforme al art. 1 de la Ley 57/1968, es obligación del promotor garantizar mediante aval o seguro la devolución de los anticipos, más sus intereses, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido"; (ii) la jurisprudencia viene interpretando los arts. 1, 3 y 4 de la Ley 57/968 en el sentido de que lo garantizado es la entrega efectiva de la vivienda con licencia de primera ocupación, pero también en el sentido de que los acuerdos entre promotor y comprador no pueden perjudicar al fiador, "criterio que cabe aplicar también a la mera desatención o descuido del promotor para el otorgamiento de la escritura"; (iii) la avalista no garantiza todas las obligaciones del promotor-vendedor sino únicamente la de "devolver las cantidades anticipadas en caso de no iniciar y finalizar la obra dentro del plazo pactado"; y (iv) consecuencia de lo anterior es que el banco demandado no sea responsable, ya que "de la prueba documental y del propio reconocimiento de la actora queda probado que la vivienda se terminó en plazo y que contaba con las licencias administrativas...siendo requerido el comprador por la vendedora para el otorgamiento de escritura pública", por lo cual el incumplimiento que se imputa a la promotora no es que no se iniciara la construcción o que la misma no llegara a buen fin, que son los incumplimientos a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968, sino el no haber levantado las cargas pese a que se pactó su entrega libre de estas.

7. El demandante interpuso contra dicha sentencia recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la cuestión de si el aval otorgado conforme a la Ley 57/1968 ampara la falta de entrega de la vivienda por cualquier causa.

   La parte recurrida se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación, tanto por causas de inadmisión como de fondo.

El recurso se compone de un solo motivo y se funda en infracción de los arts. 1.1 y 3 de la Ley 57/1968 y de la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la cobertura del aval bancario respecto del incumplimiento del promotor-vendedor.

En su desarrollo se alega, en síntesis: (i) que lo que garantiza el aval de la Ley 57/968 (aunque, como es el caso, se trate de una garantía colectiva) es la devolución de los anticipos ante el incumplimiento por el promotor de su obligación de entrega "por cualquier causa" (en apoyo de esta tesis cita y extracta una sentencia de la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 20 de junio de 2011, en otro litigio sobre viviendas de la misma promoción), pues ante la dicotomía buen fin de la construcción-cumplimiento del contrato la jurisprudencia viene interpretando que lo que se garantiza es la entrega efectiva de la vivienda, incluyendo su entrega libre de cargas cuando así se hubiera pactado; (ii) que entenderlo de otra forma privaría de protección a los compradores en contra del carácter tuitivo de la ley; y (iii) que aplicando dicho criterio, opuesto al de la sentencia recurrida, debe concluirse que el aval colectivo otorgado en su día por el banco demandado también garantizaba la devolución de los anticipos del comprador-recurrente, dado que en ningún caso existió acuerdo entre comprador y promotora-vendedora para poner fin al contrato (por lo que no era pertinente que la sentencia recurrida citara la de esta sala de 10 de octubre de 2017), ni desatención del vendedor para otorgar la escritura, sino que lo ocurrido fue que el comprador promovió la resolución del contrato ante el incumplimiento de la promotora de su obligación de levantar las cargas por causa solo a ella imputable, dado que cuando la promotora requirió formalmente al comprador para escriturar era consciente de que no estaba en disposición de entregar la vivienda en plazo de forma efectiva, pues no había levantado dichas cargas.

El banco interesa la desestimación del recurso alegando al respecto: (i) la concurrencia de causas de inadmisión consistentes en la discordancia entre el encabezamiento del motivo y su desarrollo, y en una deficiente técnica casacional por no justificarse debidamente el interés casacional y ser intención del recurrente que se revise la valoración probatoria; (ii) subsidiariamente, en cuanto al fondo, inexistencia de las infracciones normativas y jurisprudenciales denunciadas, ya que las garantías otorgadas conforme a la Ley 57/1968 no comprenden el incumplimiento que la parte recurrente imputa a la promotora, consistente en no haber levantado las cargas que pesaban sobre la vivienda litigiosa, pues el avalista solo garantiza la obligación del promotor de devolver los anticipos en caso de no iniciar y finalizar la obra dentro del plazo pactado y este supuesto de hecho no se dio por estar la vivienda terminada y contar con licencia de primera ocupación, lo que determinó la cancelación de la garantía.

No se aprecian los óbices de admisibilidad alegados por la parte recurrida porque el planteamiento del recurso no suscita duda alguna sobre su interés casacional, ya que se citan como infringidas las normas pertinentes, el problema jurídico está suficientemente identificado desde el respeto a los hechos probados y la parte recurrida ha podido oponerse al recurso con pleno y cabal conocimiento de la cuestión jurídica planteada, consistente en si el aval garantizaba o no la devolución de los anticipos en caso de incumplimiento por el promotor de su obligación de entrega por cualquier causa.

Entrando ya en el fondo, el recurso debe ser estimado por las razones que expuso la ya citada sentencia de esta sala 255/2019, de 7 de mayo, que, en lo que ahora interesa, se resumen en que la obligación de entregar la vivienda en plazo, garantizada por el aval, ha de entenderse en el sentido de entrega efectiva, por lo que si el aval garantiza la devolución de los anticipos del comprador en caso de falta de terminación de la edificación dentro del plazo pactado, "con mayor razón la habrá de garantizar cuando el vendedor supedite el otorgamiento de escritura pública al pago de un precio mayor que el estipulado o pretenda entregar la vivienda con cargas hipotecarias cuando se pactó libre de cargas", que fue lo ocurrido en este caso.

Por lo tanto y como entonces, también en este caso el comprador tenía "poderosas y evidentes" razones para actuar como lo hizo (instando la resolución del contrato por incumplimiento de la promotora anterior a que esta le requiriera para escriturar) ya que la promotora no atendió el requerimiento del comprador para que procediera a cancelar las hipotecas antes del otorgamiento de la escritura.

En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida, desestimar íntegramente el recurso de apelación del banco demandado y confirmar la sentencia de primera instancia en su totalidad, incluidos sus pronunciamientos en materia de intereses y costas.

El pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en materia de intereses se confirma porque solo apeló el banco, conformándose así el demandante con la decisión de fijar el dies a quo de su devengo no en la fecha de las respectivas entregas, sino en un momento posterior (27 de octubre de 2006, fecha que el propio demandante indicó en su demanda como día inicial del cómputo y que se corresponde con la de emisión de certificados individuales a otros compradores de viviendas de la misma promoción).

Conforme al art. 398.2 LEC, no procede imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación, dada su estimación.

En cuanto a las costas de la segunda instancia, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC, procede imponerlas al banco apelante, ya que su recurso de apelación debió ser desestimado en su totalidad.

Conforme a la d. adicional 15.ª 8 LOPJ, procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido.