STS 185/2021, 3 de Marzo de 2021

El Juzgado de Instrucción número 4 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado con el número 619/2009, contra D.ª Felisa por un delito de intrusismo y estafa y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Segunda dictó auto estimando prescritos los hechos con fecha 21 de marzo de 2019, en el Rollo de Sala nº 13/2018 que contiene los siguientes hechos :

"PRIMERO: Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, pronunciándose sobre las cuestiones previas planteadas por la Defensa al inicio del juicio oral celebrado el 9 de enero de 2019 al amparo de lo dispuesto en el artículo 786.2 LECrim, resolvió en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas, acordando el sobreseimiento de las actuaciones al entender prescritos los hechos objeto de acusación.

SEGUNDO: Que por la representación procesal de Teofilo se presentó escrito interesando resolución por escrito con expresión de los recursos que caben contra la misma.

Notifíquese esta resolución conforme al artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"LA SALA ACUERDA: Que estimando PRESCRITOS los hechos objeto de acusación debemos acordar y ACORDAMOS el SOBRESEIMIENTO LIBRE Y ARCHIVO DE LAS PRESENTES ACTUACIONES.

Notifíquese esta resolución conforme al artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo."

Notificada el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.-.Al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías, el principio de la intangibilidad de las resoluciones judiciales y el principio de seguridad jurídica, contenido en el artículo 9.3 de la C.E.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción de los artículos 248, 250.6 y 74 del Código Penal, en relación con los artículos 131 y 132 del Código Penal.

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de marzo de 2021.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó auto de fecha 21 de marzo de 2019, en el Rollo de Sala 13/2018, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 619/2009, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Alicante por el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, por estimar prescritos los hechos objeto de acusación.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación por D. Teofilo.

El primer motivo del recurso se articula al amparo de lo dispuesto en los arts. 849.1 y 852 LECrim por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías, el principio de la intangibilidad de las resoluciones judiciales y el principio de seguridad jurídica, contenido en el art. 9.3 CE.

A su juicio, la resolución objeto de recurso vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al considerar que los hechos enjuiciados no serían constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 250.1.7º CP en la redacción vigente en el momento de los hechos (250.1.6º en su redacción actual), sin haberse celebrado el juicio oral y por tanto sin que se haya practicado prueba alguna que le permita llegar a dicha conclusión, siendo una decisión apresurada y prejuzgadora de los hechos objeto del proceso. En este sentido estima que el Tribunal ha prejuzgado los hechos, y no explica por qué los hechos relatados en el escrito de acusación no describen la existencia de una relación un plus de confianza y por tanto no pueden incardinarse en el tipo de la estafa agravada, limitándose a citar diversas sentencias, sin concretar por qué no se producen en el presente caso, y olvidando que en el escrito de acusación se hacían constar expresamente las relaciones personales existente entre la defraudadora y la víctima, reflejando que unos años antes la acusada había tratado en consulta a una familiar del Sr. Teofilo, Doña Isidora, la cual también pensaba que la acusada se encontraba en posesión del título que la habilitaba para ejercer como psicóloga, siendo además la que le recomendó sus servicios, llegando el recurrente a mantener durante un tiempo con la acusada una relación de amistad. Entiende que tales extremos deberían haber sido probados en el juicio en caso de haberse celebrado lo cual no ha podido llevar a cabo al acordarse la prescripción, sin motivar la decisión. Igualmente señala que el auto omite cualquier referencia sobre el motivo de agravación contenido en el mismo art. 250.1.6º CP, relativa a la comisión del delito aprovechándose el defraudador de su credibilidad empresarial o profesional.

Denuncia también que el auto recurrido no expresa los periodos de paralización que ha sufrido la causa y si durante dichos periodos ha existido alguna resolución judicial que interrumpiera la prescripción. Expone que el Tribunal ha partido, para declarar la prescripción, de la pena señalada al tipo básico de estafa, sin que nada motive sobre el hecho de que, tratándose de un delito continuado, la pena en abstracto puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, según el art. 74 CP, y por tanto se extendería hasta los 3 años y 9 meses, teniendo un plazo de prescripción de 5 años, que no habría transcurrido aun tomando en consideración la fecha de paralización (23/09/2009) y la presentación de la denuncia por el recurrente (05/02/2014).

También considera que la resolución recurrida vulnera el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales y el principio de seguridad jurídica, al haberse resuelto por la Sección Primera de la misma Audiencia Provincial la cuestión de prescripción mediante auto 297/2016, de 26 de abril en el que se consideraba que los hechos no estaban prescritos.

Comenzando por el examen de esta última cuestión, el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales tiene engarce constitucional. Se conecta no solo con el principio de seguridad jurídica ( art. 9 CE), sino singularmente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) que se predica de todas las partes procesales.

Este principio se traduce en la imposibilidad de que una vez dictada una resolución pueda ser variada, salvo los supuestos y los cauces legalmente establecidos para ello.

En este sentido señala el Tribunal Constitucional ( STC núm. 357/2006, de 18 de diciembre) que "la protección constitucional de la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, implica que los órganos judiciales no puedan revisar sus decisiones al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que su decisión no se ajusta a la legalidad".

En el supuesto examinado, el Tribunal no ha variado ni modificado ninguna resolución.

El auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante con fecha 26 de abril de 2016 resolvió un recurso de apelación contra una resolución del Juzgado de Instrucción por la que se había acordado el archivo de las actuaciones al estimar que los hechos objeto de investigación se encontraban prescritos.

La respuesta ofrecida por el Tribunal estimaba que, considerando la acusación que los hechos podían ser constitutivos de un delito en los arts. 248 y 250.7 del CP, el plazo de prescripción sería de diez años conforme a lo previsto en el art. 131 CP por lo que el delito podría no estar prescrito, considerando que el denunciante tenía derecho "a practicar determinadas diligencias propuestas por el mismo para tratar de acreditar que tipo de estafa es la que ha sufrido y es prematuro con la instrucción practicada la calificación de un tipo de estafa concreto".

Se trata de una resolución adoptada dentro de la fase de instrucción en la que se acuerda continuar y completar la investigación. En ningún momento declara que los hechos no estén prescritos sino que estima que es necesario continuar la instrucción a fin de poder concretar la calificación que los mismos puedan merecer.

Constituye pues una decisión provisional que no produce cosa juzgada y que no vincula al Tribunal sentenciador. Ello se encuentra en íntima conexión con la propia naturaleza del proceso penal.

Como señalábamos en la sentencia núm. 751/2017, de 23 de noviembre, el proceso y su objeto se van conformando a partir de resoluciones de ordenación que van concretando su objeto, siendo "... el juicio oral el que marca definitivamente el objeto del proceso, conforme a las conclusiones definitivas en las que se concreta la definitiva concepción del objeto y la debida correlación entre acusación y sentencia, poniéndolo en conocimiento de la defensa".

La fase de instrucción, conforme dispone el art. 777 LECrim, únicamente tiene por objeto determinar "la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, dando cuenta al Ministerio Fiscal de su incoación y de los hechos que la determinen".

Es en el acto del Juicio Oral donde se practican las verdaderas pruebas que van a llevar al órgano a formar su convicción sobre los hechos sometidos a su consideración, procediendo tras su celebración a dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim, tomando en consideración las propuestas efectuadas por las acusaciones y defensas.

En consecuencia, el auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante no vulnera el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, y por tanto tampoco constituye vulneración alguna del principio de seguridad jurídica ni del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Tampoco puede considerarse que la resolución objeto de recurso esté falta de motivación. En la misma, partiendo de las calificaciones propuestas por las partes, se ofrece puntual contestación a la pretensión deducida por la defensa en el sentido de que fuera declarada como cuestión previa la prescripción del delito que se imputaba a la acusada. Cuestión distinta es que el recurrente no esté conforme con la decisión del Tribunal.

Después de citar determinada Jurisprudencia de esta Sala concreta el Tribunal por qué entiende que los hechos relatados en el escrito de acusación no describen la existencia de una relación un plus de confianza. También expresa el motivo por el que considera que la presunta simulación de la condición de psicóloga por parte de la acusada no supone un aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, estimando que ello forma parte de la trama fraudulenta urdida para engañar a la víctima.

Asimismo la resolución indica los periodos de paralización de la causa en los que no se ha recaído ninguna resolución judicial que interrumpiera la prescripción.

Por último, como señala el recurrente, la resolución no contiene ningún razonamiento sobre la influencia que la calificación del delito como continuado pueda tener sobre la prescripción. Ahora bien, aún cuando la calificación provisional de los hechos por parte de la acusación contemplaba la continuidad delictiva imputada a la acusada con expresa referencia al art. 74 CP, pero no lo es menos que tal circunstancia no fue puesta de manifiesto en el trámite de cuestiones previas al Juicio Oral.

La queja principal del recurrente versa sobre la decisión del Tribunal declarando prescritos los hechos y ordenando el archivo de las actuaciones al estimar que los hechos enjuiciados no serían constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 250.6 (en su redacción actual 250.7 en la redacción vigente en el momento de los hechos), sin haberse celebrado el juicio oral y por tanto sin que se haya practicado prueba alguna que le permita llegar a dicha conclusión, partiendo de forma exclusiva del relato de hechos contenido en los escritos de acusación.

1. Esta Sala solo admite la apreciación del instituto de la prescripción en el trámite de resolución de las cuestiones previas, al inicio de la vista oral y sin celebración del juicio, cuando concurren de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la prescripción delictiva, es decir cuando de forma clara y manifiesta no existe justificación para celebrar el juicio oral porque: a) desde el punto de vista fáctico no resulte necesaria la práctica de prueba alguna para adoptar una decisión sobre la cuestión previa planteada y b) desde el punto de vista jurídico no resulte necesario realizar una argumentación o motivación específica para rechazar en el Auto preliminar la calificación jurídica sostenida por las partes acusadoras que impide la prescripción, pues en caso de ser necesario este análisis jurídico previo las partes deben tener la oportunidad de defender su calificación de forma contradictoria en el acto del juicio oral.

   La decisión de pronunciarse sobre uno de los aspectos relevantes del hecho objeto de acusación, que repercute en la calificación legal según se afirme o niegue su existencia, al recaer sobre un aspecto esencial del "thema decidendi", solamente puede adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, por lo que constituye motivo de casación por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, resolver esta cuestión fáctica anticipadamente en una fase inicial del procedimiento, sin celebrar el juicio. ( STS núm. 112/2017, de 16 de febrero).

   En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 304/2020, 12 de junio, que "En lo que respecta a si el delito que debe ser tenido en cuenta para apreciar la prescripción es el imputado al acusado o aquel por el que ha sido condenado, el Acuerdo adoptado por el Pleno de este Tribunal de 26 de octubre de 2010, señala que "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador." Este Acuerdo ha sido seguido de forma pacífica y reiterada en numerosas sentencias de esta Sala (sentencias núm. 278/2013, de 26 de marzo; 759/2014, de 25 de noviembre; 649/2018, de 14 de diciembre; 159/2019, de 26 de marzo y 364/2019, de 16 de julio, entre otras muchas).

   Ello es acorde también con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 37/2010, de 19 de julio, que a su vez se refiere a las núm. 63/2005, de 14 de marzo y 29/2008, de 20 de febrero), que señala que "Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la "autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas", o, en otras palabras, si constituye "una renuncia o autolimitación del Estado alius puniendi", que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de ésta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable". En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias del citado Tribunal núm. 63/2005, de 14 de marzo, 51/2016, de 14 de marzo y 138/2016, de 18 de julio.

2. En el supuesto examinado, el auto recurrido comienza poniendo de manifiesto la doctrina de esta Sala, que, en síntesis, establece que la aplicación de este subtipo agravado queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

   A continuación estima que en el relato de hechos efectuado por las acusaciones no existe circunstancia que permita concluir en el sentido señalado por la jurisprudencia de esta Sala, ya que, según expresa el Tribunal, el engaño llevado a cabo por la acusada se sustentaría en la suplantación de una cualificación profesional de la que se carecía, hecho que sin otras circunstancias añadidas no puede tenerse en cuenta para apreciar el subtipo agravado. Y entiende que los relatos de hechos objeto de acusación no describen la existencia de una relación un plus de confianza añadida a la genérica afectada ya por el engaño, no siendo apreciable, pues, el subtipo agravado.

   Sin embargo en el relato de hechos que realiza la acusación particular, no se limita a señalar que para llevar a cabo su actuación la acusada simplemente aparentó la cualidad de psicóloga con un amplio curriculum a sus espaldas, sino que describía además que D. Teofilo había acudido a su consulta no solo por el amplio curriculum que la avalaba sino también porque unos años antes había tratado a un familiar suyo. También se indicaba que había estado en tratamiento con ella durante un año. Con ello se estaba poniendo de manifiesto la posibilidad, aunque no la certeza, de que existiese algo más que una simple relación psicóloga-cliente, o, por lo menos, no se podía excluir. Consecuentemente, solo la celebración del juicio, con la declaración en el mismo de la acusada y víctimas, podía llevar a determinar cuáles eran realmente las relaciones personales concretas entre el Sr. Teofilo y la acusada y, en su caso, si de ellas se había abusado en la dinámica comisiva hasta el punto de generar un mayor desvalor de la acción típica. Igualmente habría posibilitado a las partes defender de forma contradictoria en aquel acto sus calificaciones.

3. En todo caso, como sostiene el recurrente, aun estimando que los hechos únicamente pudieran revestir la calificación del tipo de estafa básico contemplado en los arts. 248 y 249 CP, el relato de hechos probados de las acusaciones ponen de manifiesto la existencia de hasta cuatro posibles perjudicados por la repetición de las acciones llevadas a cabo por la acusada en distintos espacios y tiempos. Además, la acusación particular calificó los hechos como delito continuado de estafa, invocando de forma expresa la aplicación del art. 74 CP.

   Conforme reiterada doctrina de esta Sala (STS núm. 575/2007, 9 de Junio de 2007 con remisión expresa a la STS núm. 700/2006, de 7 de junio), tratándose de un delito continuado, la pena en abstracto, "debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que puede serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el término "pena máxima" señalada al delito, que se contiene en el art. 131 del actual CP , es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar, por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva ( Sentencia 222/2002 de 15 de mayo)".

   En el mismo sentido, señala la sentencia de esta Sala núm. 71/2004, de 2 de febrero que "las expresiones "pena señalada al delito" --CP 1973-- o "pena máxima señalada al delito" --CPl 1995--, no es la que corresponde imponer en cada caso ni la que ha sido objeto de la acusación, sino la que establezca la propia Ley como máxima posibilidad, es decir la pena incrementada con la continuidad delictiva, así 430/97, 690/2000 y 1937/2001....". En el mismo sentido, las SSTS 1590/2003 de 22 de Abril y 1173/2005 de 27 de Septiembre".

   Idénticos pronunciamientos se efectúan, entre otras muchas, en las sentencias núm. 271/2010, de 30 de marzo; 600/2007, de 11 de septiembre y 1173/2005, de 27 de septiembre.

   Consecuentemente con ello, la pena señalada al delito de estafa es, conforme ambas redacciones, actual y vigente en el momento de los hechos, prisión de 6 meses a 3 años. La aplicación del art. 74 CP puede llevar a la imposición de la pena en una extensión máxima de 4 años y 6 meses. Por ello, conforme al art. 131 CP vigente en el momento de los hechos, el plazo de prescripción es de 5 años.

   En consecuencia, ya se compute el plazo de prescripción desde el 6 de noviembre de 2010, fecha en que se dicta auto de sobreseimiento provisional por estar la denunciada en paradero desconocido, hasta el día 6 de noviembre de 2015, fecha en que se concreta la imputación y se toma declaración a la denunciada (ya investigada), o entre la providencia de 23 de septiembre de 2009 y la presentación de la denuncia contra la Sra. Felisa de fecha 5 de febrero de 2014, es evidente que el delito no había prescrito.

   Conforme a lo expuesto, procede la estimación del motivo.

La estimación del recurso formulado por D. Teofilo conlleva la declaración de oficio de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.