SAN, 27 de Enero de 2021
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2021:426 |
| Número de Recurso | 30/2020 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000030 / 2020
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00129/2020
Apelante: DIGITAL ONLINE DEVELOPMENT, S.L.
Procurador SR. GAMARRA MEGÍAS
Apelado: MINISTERIO DE ECONOMIA Y EMPRESA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Pre sidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso de apelación num. 30/2020 que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador Sr. Gamarra Megías, en nombre y representación de DIGITAL ONLINE DEVELOPMENT, S.L ., contra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contenciosoadministrativo núm. 1 el día 3 de febrero de 2020 en el procedimiento ordinario num. 19/2019 en materia relativa a sanciones impuestas por resolución de 22 de marzo de 2019 del Secretario de Estado para el Avance Digital. Ha comparecido como parte apelada el Abogado del Estado Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO .
Se interpone recurso contencioso-administrativo, ante el Juzgado Central nº 1 de lo ContenciosoAdministrativo registrado con el nº Procedimiento ordinario 19/ 2019 promovido por DIGITAL ONLINE DEVELOPMENT, S.L representada por el Procurador Sr. Gamarra Megías contra la resolución dictada por la Subsecretaria de Economía y Empresa, por delegación del Secretario de Estado para el Avance Digital, 22 de marzo de 2019, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 22 de diciembre de 2016 que impone a la recurrente una multa de 40.000 euros, como responsable de la infracción administrativa de carácter grave prevista en el art. 77.19 de la Ley General de Telecomunicaciones.
El Juzgado Central nº 1 de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia el dia 3 de febrero de 202019 acordando " Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por DIGITAL ONLINE DEVELOPMENT S.L frente a la resolución dictada por la Subsecretaria de Economía y Empresa, por delegación del Secretario de Estado para el Avance Digital, 22 de marzo de 2019, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 22 de diciembre de 2016 que impone a la recurrente una multa de 40.000 euros, modificando las mismas exclusivamente en el particular referente al importe total de la multa impuesta, que queda fijada en 30.000 euros, conforme se razona en los fundamentos, desestimando el recurso en lo demás. Sin imposición de costas procesales "
DIGITAL ONLINE DEVELOPMENT S.L. interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.
El Abogado del Estado se opuso al recurso formulado de contrario.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se personaron las partes, por providencia de fecha 9 de julio de 2020 se acordó ori a la apelante sobre la inadmisibilidad del recurso opuesta por el Abogado del Estado.
La apelante presentó escrito sosteniendo la admisibilidad del recurso.
Por providencia de 25 de septiembre de 2020 se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el límite de admisibilidad del recurso.
La actora presentó escrito, en favor del planteamiento.
El Abogado del Estado presentó escrito oponiéndose.
El Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando se le notifique lo que se decida al respecto.
La Sala dictó providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 20 de enero de 2021, en la que se deliberó y voto, habiéndose seguido los trámites establecidos en la Ley.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 1 el día 3 de febrero de 202019 acordando " Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por DIGITAL ONLINE DEVELOPMENT S.L frente a la resolución dictada por la Subsecretaria de Economía y Empresa, por delegación del Secretario de Estado para el Avance Digital, 22 de marzo de 2019, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 22 de diciembre de 2016 que impone a la recurrente una multa de 40.000 euros, modificando las mismas exclusivamente en el particular referente al importe total de la multa impuesta, que queda fijada en 30.000 euros, conforme se razona en los fundamentos, desestimando el recurso en lo demás. Sin imposición de costas procesale s"
Los antecedentes relevantes del recurso, tal y como son recogidos por la sentencia apelada, son los siguientes:
" Funcionarios adscritos a la Subdirección General de Inspección de las Telecomunicaciones han llevado a cabo un procedimiento inspector, con el objeto de comprobar el cumplimiento de lo dispuesto en la Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, reguladora de los servicios SMS Premium (BOE nº 38, de 13.02.08)
Durante el mencionado procedimiento de inspección, se procedió a conectarse y descargar la página de Internet http://premium.movistar.es/el día 27 de noviembre de 2.015, a las 07:28 horas. El inspector hace click sobre el texto "Megacine - Tu mejor cine" y se descarga la página web http://premium.movistar.es/ser/ Megacine, en la que aparece un recuadro para introducir el número de teléfono móvil y debajo un vínculo para suscribirse al número 797243. El inspector introduce el teléfono móvil y hace click en el vínculo para suscribirse al 797243, como consecuencia de lo cual, se descarga de nuevo la página web http://premium.movistar.es/ser/ Megacine.
A las 07:37 horas, se recibe en el teléfono móvil indicado por el inspector un SMS proveniente del 797243, con el siguiente texto: "Responde SI o pulsa SUSCRIBETE para acceder a MegaCine. El precio de cada SMS es de 1,45 EUR (IV incl.). Coste max 36,25eur/mes. (IVA incl.)". El inspector responde "Si", y a continuación se reciben tres mensajes provenientes del 797243, con los siguientes textos:
Mensaje recibido a las 07:38 horas: "Bienvenid@! Disfruta de todo el cine +info mega-cine.com.Servicio de suscripción.coste:1.45eur/sms recib(lva incl.) max.36,25eur/mes(iva inc.)Borra?baja 797243 "
Primer mensaje recibido a las 07:39 horas: "IMPORTANTE: Tu código de acceso a mega-cine.comes: 794647 Conserva el mensaje porque este código siempre será requerido para ver las películas"
-Segundo mensaje recibido a las 07:39 horas: "Disfruta de todo el cine en Mega-Cine.com".
De los hechos comprobados por el inspector, se desprenden los siguientes incumplimientos:
Artículo 5 de la Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, reguladora de los servicios SMS Premium, apartado 4º El mensaje proveniente del número 797243, recibido a las 07:37 horas, el cual tendría la consideración de mensaje al que se refiere apartado 4° del Artículo 5 de la Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, no indica lo siguiente:
- el nombre o denominación social y el número telefónico de contacto del centro de atención al cliente, como exige la letra a) del artículo 5, apartado 4°
- tampoco indica la forma de darse de baja, como exige la letra b) del mismo precepto."
La infracción imputada consiste en: "Incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración ( artículo 77, apartado 19, de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones ."
En la sentencia se recoge lo siguiente:
" Respecto a la alegada cuantificación de la sanción acumulando y desglosando indebidamente distintas partes de un mismo precepto y la opuesta falta de proporcionalidad, se ha de señalar que la infracción aplicada es la del art 77.19 de la LGTel, "Incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración." Es decir, se trata de un tipo amplio que se ha de completar con las obligaciones reguladas en el art. 5.4 de la Orden ITC/308/2008, que las agrupa en diversos apartados, siendo los afectados en este caso los apartados a) y b), si bien en la resolución se desglosa el apartado a) para imponer sanción independiente por no facilitar el nombre y denominación social y por no facilitar le número telefónico, pero tal criterio resulta desproporcionado en cuanto el requisito se contempla conjuntamente en el apartado a), es decir, como una obligación conjunta, sin perjuicio de que pudiera comprender en algún caso, como el presente, dos omisiones, de forma que tratándose de previsión sancionadora cuya interpretación no debe ser expansiva sino estricta, la infracción se ha de estimar referida a todo el apartado a), de forma que su vulneración se ha de castigar con unaúnica sanción. Por tanto, se han de considerar existentes dos infracciones y, en consecuencia, dos sanciones, una al apartado a) y otra al apartado
-
."
Y la estimación parcial se fundamenta en que "El recurso debe por tanto prosperar parcialmente, al acogerse la objeción de desglosar la sanción por la conducta incursa en el apartado 4.a) del art. 5 de la Orden ITC/308/2008 en dos sanciones, debiéndose en consecuencia anular una de ellas, quedando la cantidad final en 30.000 euros. "
En relación con la admisibilidad de la apelación, el Abogado del Estado alega que el recurso es inadmisible.
El art. 81 de la Ley de la...
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ATS, 19 de Enero de 2023
...de 2021, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso de apelación n.º 30/2020. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar, a efectos de l......