SAP Vizcaya 167/2020, 26 de Junio de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha26 Junio 2020
EmisorAudiencia Provincial de Vizcaya, seccion 5 (civil)
Número de resolución167/2020

HAUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/028122

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0028122

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 314/2019 - J

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 13 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 968/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Florinda

Procurador/a/ Prokuradorea:NATALIA ALONSO MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL SEIJO OTERO

Recurrido/a / Errekurritua: Rebeca, Rosa y Constantino

Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ALONSO OLABARRIA y ANA FERNANDEZ SAMANIEGO

Abogado/a/ Abokatua: JORGE MARQUETA ANDRES y ESTANISLAO IÑIGO POLANCOS FERNANDEZ

S E N T E N C I A N.º 167/2020

ILMAS. SRAS.

D.ª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

D.ª LEONOR CUENCA GARCÍA

D.ª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de junio de dos mil veinte.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 968 de 2017, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao y del que son partes como, demandante Dª Florinda, representada por la Procuradora Dª Natalia

Alonso Martínez y dirigida por el Letrado D. José Manuel Seijo Otero y como demandados D. Constantino, representado por la Procuradora Dª Ana Fernández Samaniego y dirigido por el Letrado D. Estanislao Iñigo Polancos Fernández, Dª Rebeca, representada por la Procuradora Dª Esther Alonso Olabarria y dirigida por el Letrado D. Jorge Marqueta Andrés y Dª Rosa, en situación de rebeldía procesal, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Elisabeth Huerta Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada

PRIMERO

Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 22 de febrero de 2019 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: "Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Florinda contra Rebeca, Rosa y Constantino y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte demandante. "

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Florinda y, admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO

En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La representación de Dª Florinda se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma, se dicte otra conforme al suplico de la demanda, aduciendo en defensa de esta pretensión, en síntesis, que la resolución recurrida infringe la disposición f‌inal de la Ley 5/2015 de 25 de junio de Derecho Civil Vasco y el artículo 2.3 del Código Civil, al haber reducido la controversia a una cuestión de derecho transitorio, para hacer una aplicación retroactiva de la Ley 5/2015 al presente supuesto, al entender que lo que hubo fue un apartamiento y no una desheredación, lo que carece de todo sustento jurídico, pues teniendo el testamento objeto de análisis cuatro disposiciones testamentarias, la nulidad se produce únicamente de las dos primeras, pero no se insta la nulidad de la disposición tercera, prevista para el caso de que se declare nula la desheredación, y esta precisión es trascedental pues en las dos primeras disposiciones no se da ningún tipo de conf‌licto intertemporal de leyes, como erróneamente se indica en la sentencia, de darse alguno se daría en la aplicación de la disposición tercera una vez declarada la nulidad de las dos primeras disposiciones testamentarias, y sería un conf‌licto intertemporal relativo al contenido actual de la legítima para aquellos herederos a los que se les hubiera dejado la legítima estricta como es el caso, pero esta cuestión no ha sido objeto de debate en la litis, y además, la desheredación y el apartamiento, si bien su f‌inalidad es semejante, son instituciones jurídicas distintas y por ello no equiparables, siendo la diferencia esencial que la primera, regulada en el Código Civil, solo puede tener lugar por alguna de las causas expresamente previstas en la Ley, mientras que la segunda, regulada en la Ley 5/2015, de 25 de junio de Derecho Civil Vasco, no requiere de causa alguna, y ambas instituciones coexistían antes de la entrada en vigor de esta última Ley del Parlamento Vasco, y lo siguen haciendo, como lo muestra el artículo 108.3 de la Ley 5/2015 de 25 de junio, no pudiendo entenderse en modo alguno que el apartamiento haya absorbido a la desheredación, como parece entender la resolución recurrida, y en nuestro caso, la testadora cuando hizo testamento el día 30 de junio de 2015, antes de la vigencia de la Ley 5/2015, no podía apartar, por tener vecindad civil en Bilbao, solo podía desheredar, de existir causa de desheredación para hacerlo, no pudiendo afectar a lo dicho el hecho de que el fallecimiento se haya producido tras la entrada en vigor de la Norma foral, que no tuvo ef‌icacia retroactiva, por lo que debe aplicarse el artículo 2.3 del Código Civil, no habiendo en la Ley 5/2015 ninguna disposición transitoria que aplique la institución del apartamiento a los testamentos otorgados por los habitantes de las Villas y de la ciudad de Orduña antes de su entrada en vigor, por lo que la sentencia apelada, sin amparo legal alguno, está haciendo una aplicación retroactiva de la Ley 5/2015, vulnerando el artículo 3.2 del Código Civil, e interpretado erróneamente las resoluciones de la DGR y N.

Y en lo que a la causa de desheredación se ref‌iere, la cuestión se ha dejado sin resolver en la sentencia, al considerarla irrelevante por entrar en juego la institución del apartamiento, incurriendo así en incongruencia omisiva, cuando a la vista de la prueba practicada resulta incierta en lo que a la recurrente se ref‌iere, como ha reconocido el codemandado allanado D. Constantino, mientras que Dª Rosa ha estado en situación de rebeldía procesal, habiéndose opuesto a la demanda únicamente Dª Rebeca, que no ha desplegado actividad alguna para acreditar la certeza de la causa, no se ha traído a juicio al resto de los hermanos, Dª Guadalupe, Dª

Hortensia y el también desheredado D. Segundo, ni los vecinos del inmueble que supuestamente presenciaron los insultos a la f‌inada en mayo de 2017 y que supuestamente determinaron que ésta echara a su hija de casa, cuestiones éstas, maltrato de obra e insultos, que al margen de ser inciertas y carentes de prueba, no son la causa aducida por la testadora para desheredar, contradiciéndose la demandada en sus af‌irmaciones, lo que deja en evidencia que existiera una falta de relación de más de un año, habiendo sido D. Constantino quien contó la verdadera realidad de lo ocurrido, demostrando la inexistencia de la causa de la desheredación, habiéndose acreditado también que el cambio testamentario tuvo su origen en la inducción ejercida por Dª Rebeca y en benef‌icio propio, no procediendo en cualquier caso la imposición de las costas de la primera instancia por concurrir serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO

En la demanda interpuesta por la representación de Dª Florinda se solicitaba que se declarase la nulidad parcial del testamento otorgado por su madre Dª Mercedes el día 30 de junio de 2015, en lo referente a las disposiciones testamentarias primera y segunda, por inexistencia de la causa de desheredación invocada en dicho testamento, al responder la causa de la desheredación a "la manipulación constante que la hermana de la demandante Dª Rebeca había llevado siempre a cabo y muy especialmente desde que fue a convivir con la madre y la actora en el domicilio de la primera, con el f‌in de poner a la causante en contra de la actora y de aquellos otros hermanos que no se plegaban a sus exigencias, aprovechándose, además, del delicado estado de salud en que se encontraba la f‌inada en los últimos meses de vida".

Dicho testamento, otorgado ante el Notario de Bilbao, D. Manuel López Pardines, contenía las disposiciones siguientes:

"- - - PRIMERA. - De conformidad con lo establecido en el artículo 853.2ª del Código Civil y en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribupal Supremo de fecha 3 de Junio de 2014, deshereda a sus hijos, Adela, Segundo y Florinda o Agapito, dejando constancia expresa de que dicha desheredación se debe a la manf‌iesta indiferencia hacia su persona, como lo demuestra el transcurso del tiempo en que no han tenido relación alguna (más de un año).----------SEGUNDA.- Instituye herederos universales de todos sus bienes, derechos y acciones a sus restantes tres hijos, doña Rebeca, don Constantino y doña Rosa o Agapito, sustituidos por sus respectivos descendientes y con derecho de acrecer a falta de ellos.

--- Es deseo.de la testadora que en pago de lo que le corresponda percibir a su hija Rebeca en la herencia de la testadora, se le adjudique el usufructo vitalicio de la vivienda letra NUM000 de la planta NUM001, de la casa número NUM002 de la CALLE000 de esta.Villa de Bilbao.

TERCERA

Para el supuesto de que la cláusula primera...

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