SAP Álava 476/2020, 26 de Mayo de 2020

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 291/19 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por D. Luis Francisco contra D. Carlos Francisco debo declarar la extinción de la situación de pro indiviso existente sobre las f‌incas nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 al tomo NUM001 libro NUM002 folio NUM003, CRU NUM004, y la f‌inca nº NUM005 inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 5 de Vitoria al tomo NUM006, libro NUM007 folio NUM008 cru NUM009 y que por ser indivisibles y que a falta de acuerdo procederá subastarla por el precio que se tase pericialmente en ejecución, siendo que en la subasta podrán intervenir tanto licitadores extraños como las partes, las cuales podrán hacer posturas y ceder el remate a un tercero conforme a la LEC, habiéndose publicado edictos con advertencia de los derechos de los condominios, y resultando que el precio obtenido en la subasta se dividirá en proporción a sus cuotas de participación.

Con imposición de costas a D. Carlos Francisco ."

Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Carlos Francisco, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 28-11-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Luis Francisco, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 19-12-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por resolución de fecha 17-01-20 se señaló para deliberación, votación y fallo el 13-02-20, siendo modif‌icado posteriormente el Tribunal.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Es objeto del recurso la cuestión suscitada acerca de la no divisibilidad de las dos f‌incas objeto de la acción de división de cosa común ejercitada en la demanda, conforme a lo regulado en los arts.392, 400 y 404 del Código Civil.

Se trata por tanto de la copropiedad sobre dos f‌incas urbanas contiguas, sitas respectivamente en c/ DIRECCION000 NUM010 - NUM011 y c/ DIRECCION000 nº NUM012 - NUM011 de Vitoria-Gasteiz, con superf‌icies de 38'86 m2 y 220'95 m2, físicamente unidas, que de hecho forman un local comercial único destinado a of‌icina, ambas gravadas con servidumbres de paso y uso de aseos, donde Konnos Business School desarrolla su actividad comercial en régimen de arrendamiento.

Una de las f‌incas, la situada en c/ DIRECCION000 nº NUM012, se encuentra gravada con una carga hipotecaria en garantía del préstamo concedido con carácter solidario a los copropietarios, cuyo capital pendiente ascendía a 126.139'96 euros cuando se contestó a la demanda.

La Juzgadora de primera instancia considera en la sentencia que las f‌incas son indivisibles. A su juicio, si bien forman dos unidades registrales independientes, sin embargo, constituyen una unidad funcional y económica que desmerecería en caso de división, y por ello estima procedente la división mediante la venta de ambas f‌incas en subasta, con admisión de licitadores terceros.

El copropietario demandado interpuso recurso de apelación. Considera que las f‌incas son divisibles física y jurídicamente, por lo cual no es de aplicación el art. 404 del Código Civil. Funda su recurso en favor de la divisibilidad física de las f‌incas con los siguientes argumentos:

-Hace mención en primer término a la realidad jurídica que sitúa ambas f‌incan como unidades catastrales y registrales distintas, con lo cual aunque en su día se unieron físicamente al ser contiguas, nada impide separarlas nuevamente sin impedimento alguno, siquiera físico, como resulta del dictamen pericial.

-El demandante no aporta copia del contrato de alquiler del local ni de la escritura del préstamo hipotecario, lo que no se alegó en la demanda, y tampoco se acredita como impedimentos para la división.

-Entiende que era el actor quien debía probar el hecho de la indivisibilidad. No existe presunción legal en tal sentido.

-Hace mención al argumento básico de la sentencia, que considera la indivisibilidad desde la perspectiva funcional y económica. Af‌irma que la sentencia incurre en incongruencia al expresar un argumento no invocado

en la demanda, donde nada se dice sobre esa unidad funcional y económica, ni la depreciación que pudiera producirse en el caso de venta separada. Af‌irmaciones que además, a su juicio, carecen de soporte probatorio.

-Añade que el dictamen pericial del Sr. Indalecio pone de relieve la viabilidad física y jurídica de los locales, manteniendo su uso urbanístico actual terciario, comercial.

-Subsidiariamente considera que procedería al menos la división física de la f‌inca nº NUM005, de 220 m2.

-Sobre las costas, interesada en cualquier caso la no imposición en ambas instancias.

La no divisibilidad de la cosa común, regulada en el art. 404 del Codigo Civil, es una "quaestio facti" que debe acreditar quien la invoca, SS.TS. 29 de noviembre de 1.995 y 22 de marzo de 1.999.

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