SAP Álava 358/2020, 15 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 358/2020 |
| Fecha | 15 Mayo 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/015391
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0015391
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 412/2019 - C UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Arlo Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1713/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Conrado
Procurador/a/ Prokuradorea:IRUNE OTERO URIA
Abogado/a / Abokatua: MARCOS DAVID RODRIGUEZ MONTAOS
Recurrido/a / Errekurritua: LABORAL KUTXA
Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a/ Abokatua: YULIYA KALYUZHYNA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Maria Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azkoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, han dictado el día quince de mayo de dos mil veinte,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 358/20
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 412/19, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1713/18 promovido por D. Conrado, dirigido por el Letrado D. Marcos David Rodriguez Montaos y representado por la Procuradora Dª.Irune Otero Uria, frente a la Sentencia nº 268/19 dictada el 11-02-19, siendo parte apelada LABORAL KUTXA, dirigidos por la Letrada Dª. Yuliya Kalyuzhyna y representada por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Diez
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 268/19 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Desestimo la demanda formulada por Conrado contra Caja Laboral.
Con imposición de costas a la parte actora"
Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Conrado,, recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de fecha 19-02-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de LABORAL KUTXA escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, por resolución de fecha 04-06-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sra. Dª. Maria Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de 11-05-20 se señaló para fallo el 14-05-20, manteniéndose dicho señalamiento en virtud de lo dispuesto por el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 13 de abril de 2.020.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Retraso desleal en el ejercicio de las acciones.
El recurrente alega que el préstamo se constituyó el 23 de mayo de 2.002, quince años ante de la interposición de la demanda, y se canceló en el año 2.011, siete años antes de ejercitar la declaración de nulidad, sin que se realizara reserva alguna, razón suficiente para rechazar la demanda por aplicación de la doctrina de los actos propios y de la doctrina del retraso desleal.
En esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que "la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula" . Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión rechazar una demanda que solicita la declaración de nulidad de una cláusula introducida en un contrato de préstamo sin las garantías necesarias para el consumidor como es la trasparencia.
Por otro lado la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Por ello, no resulta posible considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo no puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados.
Es cierto que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Por ejemplo, en la STS 769/2010, de 3 diciembre indica que se considera que son características de esta situación de retraso desleal, el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; o bien la omisión del ejercicio o la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. Si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas), pero ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores, como es el caso.
La mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación no acredita la mala fe o deslealtad en el ejercicio del derecho, si la demandada creyó que no se reclamarían los intereses abonados en exceso por aplicación de la cláusula suelo estaba equivocada.
La cláusula ha sido declarada nula por no ser transparente, el cliente desconocía su existencia y no pudo negociar con el banco en un plano de igualdad, los actores no tenían conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas que les iba a acarrear la cláusula, por tanto, el perjuicio causado era reclamable incluso años más tarde. Si la cláusula es declarada nula significa que nunca debió existir, y sus efectos tampoco, los clientes no tienen obligación alguna de soportarlos aun cuando hayan transcurrido unos años.
En definitiva, no cabe estimar en este caso actos propios derivados de una situación que fue originada por la condición general contenida el contrato, ni tampoco conducta o retraso desleal por el tiempo transcurridos desde el pago de los conceptos objeto de reclamación hasta la demanda, ya que ni la nulidad radical prescribe ni hasta la STS de 9 de mayo de 2.013 y 23 de diciembre de 2015 ha existido una doctrina clara sobre estas cuestiones.
La cláusula no puede quedar convalidada por el paso del tiempo.
Nulidad de la cláusula y sus efectos.
Las sentencias de Pleno del TS 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.
La primera ( STS de 23 de diciembre de 2.015) declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".
En la sentencia TS 44/2.019 de 23 de diciembre, referida a una acción individual similar a la que hora analizamos, declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario, citando la STS de 23 de diciembre de 2.015, "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente...
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