STSJ País Vasco 90/2020, 25 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 90/2020 |
| Fecha | 25 Febrero 2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 983/2018
SENTENCIA NÚMERO 90/2020
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 2795/2018, de 28 de septiembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz que desestimó el recurso 36/2017, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 20 de noviembre de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 15 de septiembre de 2017, que denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por razones de arraigo familiar, presentada el 13 de junio de 2017.
Son parte:
- Apelante : Jose Ángel, representado por la Procuradora Dª Teresa Martínez Sánchez y dirigido por el Letrado
D. Juan José Lozano Fernández.
- Apelada : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Jose Ángel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se revoque la de instancia, se estime el recurso frente a la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno de Álava de fecha 20/11/2017, revocando dicha resolución y declarando conceder la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, circunstancias de arraigo personal, solicitada en su día por el recurrente.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, en fecha 28 de noviembre de 2018 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la sentencia impugnada.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 25 /02 /20, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
Jose Ángel, nacional de Bolivia, recurre en apelación la sentencia nº 2795/2018, de 28 de septiembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz que desestimó el recurso 36/2017, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 20 de noviembre de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 15 de septiembre de 2017, que denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por razones de arraigo familiar, presentada el 13 de junio de 2017.
La sentencia apelada.
Identifica en el FJ 1º la resolución recurrida y recoge las razones que trasladó el hoy apelante con la demanda para justificar la revocación de la resolución recurrida, al recoger de su posición lo que sigue:
> .
Tras tener presente la oposición de la Administración, desestimó las pretensiones ejercitadas con la demanda con lo que razono en el FJ 3º, con remisión sentencias de esta Sección 2ª, que fue lo que sigue:
Tal y como postula la Administración General del Estado en su recurso, la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar prevista por el artículo 124.3 RLOEX para los progenitores de un menor de nacionalidad española que lo tengan a su cargo y convivan con él, no es susceptible de prórroga, toda vez que el artículo 130 RLOEX refiere la prórroga única y exclusivamente a las autorizaciones concedidas por la Secretaría de Estado de Seguridad (número 2), esto es, las autorizaciones previstas por el artículo 127 RLOEX, basadas en la colaboración con las autoridades policiales, fiscales y judiciales y en casos de seguridad nacional, ya que únicamente a ellas refiere la competencia de la Secretaría de Estado de Seguridad el artículo 128.5.a) RLOEX. Al margen de dichas autorizaciones, todas las demás reguladas por el Capítulo Primero del Título V LOEX, así las de arraigo del artículo 124, las fundadas en razones de protección internacional del artículo 125 y las de carácter humanitario del artículo 126, a su vencimiento quedan reconducidas por el artículo 130.4 RLOEX a la autorización prevista por el artículo 202 RLOEX, precepto que contempla el supuesto de transición de una situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia con o sin trabajo, mediante la concesión de una autorización de dos años de duración, que tiene el carácter de autorización inicial, y, en el supuesto de que la autorización originaria de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo habilitara para trabajar, exige para su concesión el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 71 RLOEX para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, precepto que exige como mínimo, una actividad laboral de al menos tres meses por año de vigencia de la autorización que se pretende renovar y acreditar, acumulativamente, que la relación laboral que dio lugar a la primera autorización se interrumpió por causas ajenas a la voluntad del interesado, que ha buscado activamente empleo y que en el momento de la solicitud tiene un contrato de trabajo en vigor.
Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada, asumiendo la Sala la posición de tribunal de instancia debiendo dar respuesta a las cuestiones planteadas en la instancia."
En el caso analizado por la Sala, no obstante se entra a resolver sobre si la solicitud del recurrente cumplía los requisitos del art. 202 del Reglamento de Extranjería, pero ello fue así porque la recurrente había impugnado la resolución administrativa recurrida por dicha razón, es decir, por cumplir dichos requisitos del art. 202 del Reglamento, cuestión que no se ha invocado en esta sede, ni tampoco en la vía administrativa.
Por ello he de afirmar que el superior interés de un menor de nacionalidad española, no permite a este juzgador realizar un pronunciamiento en concesión de una autorización de residencia distinta de la pretendida, lo que constituiría una suerte de desviación procesal de oficio, al pronunciarme en sentencia no solo sobre lo no solicitado, sino concediendo una pretensión diferente de la invocada por la recurrente y sobre la que la administración no se ha llegado a pronunciar sin haber tenido tampoco oportunidad para ello, al no haberse planteado ante la misma.
Por lo expuesto el recurso se desestima > > .
El recurso de apelación.
Interesa de la Sala que lo estime para revocar la sentencia apelada y estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, por ello revocar la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava, para conceder la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo personal que solicitó el apelante.
Comienza en la alegación previa destacando que la sentencia apelada no ha tenido la debida consideración jurídica sobre la cuestión que se planteó a los efectos de resolver sobre el fondo del asunto, y por ello para estimar lo que se interesó con el suplico por el demandante.
Tras ello, en la alegación única se detiene en la aplicación de la Ley Orgánica de Extranjería y su Reglamento y demás normativas de aplicación, con remisión al iura novit curia.
Recalca lo que razonó y concluyó la sentencia apelada, de que estamos ante una solicitud que no era susceptible de prorroga, pudiendo modificarse a su vencimiento en los términos del art. 202 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.
Señala que, en este caso, la sentencia apelada no entra a resolver tal cuestión porque afirma que no se impugnó la resolución administrativa recurrida con base en la afirmación de que el apelante sí cumplía los requisitos del art. 202 del Reglamento, sin invocarse en sede judicial, ni en vía administrativa.
Se dice sobre ello que nada más lejos de la realidad, porque el recurrente en vía Administración solicitó la autorización de residencia prevista en el art. 202 del Reglamento, tal y como obra en el expediente administrativo, añadiendo que, además, en sede judicial, en la vista, la resolución administrativa es impugnada basándose, entre otros, en el hecho de que el recurrente sí cumplía los requisitos del 202.
Considera que se equivoca el Juzgador de instancia al afirmar que no puede pronunciarse sobre una autorización de residencia distinta a la pretendida, porque dicha autorización sí fue solicitada, tanto en vía administrativa como en sede judicial, por lo que no suponía una suerte desviación procesal de oficio, como se sostiene en la sentencia apelada.
Añade que, sin embargo, si se entendiera no incluida esa...
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