STSJ Andalucía 1600/2020, 14 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1600/2020 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 14 Octubre 2020 |
37
SENTENCIA Nº 1600/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 4280/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 14 de octubre de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4280/2019, interpuesto por el Letrado don Jesús Ángel, en su propio nombre y ejerciendo su propia defensa, contra la sentencia nº 309/19, de 29 de julio 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MÁLAGA, al PO. 63/2015, compareciendo como parte apelada el CONSEJO ANDALUZ DE COLEGIOS DE ABOGADOS, representado por la Procuradora Sra. Martín de los Ríos y asistido por el Letrado Sr. Martínez García.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada estima en parte el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 12/09/19 y base a los motivos que expone, pidiendo Sentencia en la que estimando el recurso de apelación, y con revocación de la Sentencia mencionada, se dicte resolución por la cual estimando la demanda se anule la sanción impuesta.
La parte recurrida presenta escrito formalizando oposición el 10/10/19 y pidiendo sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas al recurrente.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día siete.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó la sentencia nº 309/19, de 29 de julio 2019, PO. 63/201552/19, de 29 de abril 2019, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución dictada por el Consejo Andaluz de Colegios de Abogados en la que se estimó en parte el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga y se acordó sustituir la sanción de expulsión impuesta por el mismo por la de suspensión por un periodo de dos anños
Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
-Sobre la prescripción de la infracción.
Establece la sentencia ahora recurrida en su fundamento jurídico tercero que (...).
Disconformes con lo dispuesto en la resolución ahora recurrida por los siguientes motivos:
Teniendo en cuenta que se imputa a nuestro mandante una infracción muy grave del Art. 84 a) en relación con los arts . 21 y 22 del Estatuto General de la Abogacía, de acuerdo con el Art. 94.1 del mismo texto legal, que establece que las infracciones muy graves prescriben a los tres años, y lo establecido en el apartado segundo que el plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día que la infracción se hubiere cometido, así como lo dispuesto en el apartado tercero al establecer que la prescripción se interrumpirá por la notificación al colegiado afectado del acuerdo de incoación de información previa a la apertura del expediente disciplinario, reanudándose el computo del plazo de prescripción si en los tres meses siguientes no se incoa expediente disciplinario o este permanece paralizado durante más de seis meses , por causa no imputable al colegiado inculpado, entendemos que la cuestión a resolver en el presente caso consiste en determinar el dies a quo del comienzo del plazo de prescripción, es decir, la determinación del cómputo de la prescripción de tres años ha de realizarse a partir del momento de los hechos que se produjeron o des de la denuncia presentada, porque corno establece el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha l0 de mayo de 2002, el dies a quo para el computo de la prescripción de la concreta infracción imputada es de la comisión de los hechos sancionados por ser constitutivos de una falta prevista en el Art. 84 a) del Estatuto General de la Abogacía y Art. 66.1 d) del Estatuto del Colegio de Abogados de Málaga.
La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sala de lo Contencioso administrativo, tiene declarado que para la prescripción de las faltas administrativas o disciplinarias se produce desde la comisión de dichas faltas y no desde el conocimiento de las mismas por la Administración, y que corno se ha pronunciado en diversas sentencias, el dies a quo es por tanto el de la comisión de la falta y el dies a quem es el de incoación del expediente disciplinario, siendo únicamente las causas de interrupción serán las previstas en la ley o Reglamento .
El Reglamento de Procedimiento disciplinario de 1993, en su Art. 22 expresa corno se produce la interrupción de la prescripción, ahora bien el Reglamento Disciplinario de 2009 (aplicable al caso de autos) no establece nada al respecto, por lo que debernos de acudir al Atir 91.2 del Estatuto General de la Abogacía que establece que el plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la infracción se hubiere cometido, y en su apartado tercero, establece que la prescripción se interrumpirá por la notificación al Colegiado afectado del acuerdo de incoación de la información previa a la apertura del expediente disciplinario, reanudándose el plazo de prescripción si en los tres meses siguientes no se inicia expediente disciplinario, o este permanece paralizado durante más de seis meses , por causa no imputable al Colegiado.
La discrepancia en el caso de autos consiste en la determinación del dies a quo (establece la resolución ahora recurrida así corno la Administración demandada que el dies a quo es la fecha en que se formuló la queja, al considerar que era una infracción continuada), en el presente caso debernos de tener en cuenta los siguientes datos:
Consta en el expediente administrativo que la denuncia se presenta con fecha 4 de mayo de 2011, ahora bien, en la denuncia no se concreta claramente la fecha de los hechos cometidos corno infracción, ya que la denuncia se refiere a procedimientos judiciales que abarcan el periodo 2004-2007, adjuntándose con la denuncia un escrito de fecha 25 de agosto de 2010 ( escrito de entrega de documentación).
Es decir, la última fecha acreditada como hecho infractor sería el 25 de agosto de 2010, pues más allá de dicha fecha no se acredita por ningún medio que el actor estuviera cometiendo la falta que se le imputa. Se manifiesta por la Administración institucional que la infracción se mantenía activa al tiempo de la queja (4/5/2011 ), sin embargo, no existe ningún documento que acredite dicho extremo. Solo constan intervenciones como Letrado en los siguientes procedimientos: Diligencias Previas 4448/2004, Juicios de Faltas 56/2005 y 64/2005, Recurso de Reforma 12/2006, Juicio de Faltas 9/2007, Juicio Ordinario de Retracto 218/2007, Recurso de Apelación 107/2008, Juicio de Faltas 435/2008, y una factura de 31 de julio de 2009, por lo que no existe ninguna prueba fehaciente de que el recurrente este ejerciendo la abogacía al tiempo de la queja.
Se manifiesta que la prescripción se interrumpió por la apertura del expediente de información previa (13/05/2011) , aunque se reanudo tres meses más tarde (13/08/2011), por transcurrir tres meses sin que se hubiera abierto expediente disciplinario, y sin producir efecto alguno los expedientes NUM000, NUM001, NUM002 al ser declarados caducados, interrumpiéndose la prescripción por la apertura del expediente disciplinario NUM003 con fecha 24/02/2014, en el cual se dictó finalmente la resolución sancionadora.
En consecuencia, si se considera dicha infracción de carácter continuado, en cuanto que el plazo para comenzar a prescribir la infracción es aquel día en que ha cesado la actividad infractora, ello conlleva de que si se niega la permanencia de la actividad, es la Administración la que viene obligada a acreditar la misma (fecha de finalización de la actividad infractora), pues no entenderlo así se sentaría una presunción en lo ilícito a todas luces reprobable, no pudiendo dar validez la argumentación de que la conducta infractora continuaba a la fecha de la queja, pues nada se acredita al respecto, no traspasando en consecuencia el umbral de la simple afirmación, por lo que no puede darse como válida dicha fecha, pues no consta acreditado que en dicha fecha se realizara el último acto que contraviene la normativa. Véase STSJ Andalucía, con sede en Málaga, Sala de lo Contencioso-administrativo, de fecha 11 de octubre de 2013, Ponente: Torre Deza, Fernando de la, Nº sentencia: 2280, nº recurso 386/201 O, así como STS de fecha 28 de septiembre de 2002, al afirmar que en caso de infracciones continuadas la fecha a tener en cuenta para determinar la aplicabilidad de la norma es aquella que se declare probado el último acto infractor.
En el presente caso, si consideramos la fecha de los hechos de la denuncia (2004-2007), es evidente que a fecha de la denuncia (04/05/2011) la infracción habría prescrito al haber transcurrido más de tres años desde la conducta infractora.
Ahora bien, si por el contrario, acogemos la tesis de que el ultimo hecho infractor consta acreditado (25/08/2010), es a partir de dicha fecha cuando comienza a correr el plazo de prescripción, y analizado la documentación obrante en autos consta que la prescripción se encontraría suspendida entre el...
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