STS 191/2021, 10 de Febrero de 2021

1. D. Germán interpuso demanda por despido contra EKOETXE GREEN BUILDING S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que correspondió al Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Bilbao, quien dictó sentencia el 29 de mayo de 2018, en sus autos núm. 1024/2017, en cuyos hechos probados se dijo lo siguiente:

PRIMERO. - El demandante D. Germán, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa EKOETXE GREEN BUILDING S.L., con una antigüedad de 12/09/2016, categoría profesional de delineante proyectista de 2ª y salario bruto mensual de 2.105,50 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extra.

SEGUNDO. - En fecha 4/10/17 la empresa le comunicó al trabajador la extinción de su contrato por causas objetivas, con efectos de la misma fecha.

TERCERO. - El FOGASA y el trabajador han optado por la extinción de la relación laboral.

La mercantil ha sido declarada insolvente a efectos de diversas ejecuciones seguidas ante los Juzgados de lo Social de Bilbao.

CUARTO. -El demandante no ostenta ni han ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno.

QUINTO. - Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación.

2. En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo: Que estimando la demanda formulada por D. Germán frente a la empresa EKOETXE GREEN BUILDING SL y FOGASA, debo declarar y declaro el despido causado al demandante como improcedente y en su consecuencia, resolviendo el contrato de trabajo a 29/05/2018, debo condenar y condeno a la empresa al abono de la indemnización al demandante en la suma de 3.997,58 euros y los salarios de tramitación desde el 4/10/2017 hasta esta sentencia a razón de 69,22 euros/ día.

   Por último, procede absolver al FGS, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia".

3. El Fondo de Garantía Salarial interpuso recurso de suplicación contra la sentencia citada ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, quien dictó sentencia el 2 de octubre de 2018, en su recurso de suplicación núm. 1692/2018, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre del Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao , en los autos 1024/2017, en los que también son partes don Leovigildo y Ekoetxe Green Building, S.L.

   En su consecuencia, confirmamos la misma.

   Condenamos a la recurrente al abono de los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, debiendo abonar por ello quinientos euros al abogado señor don José Luis Luengas Ibargutxi.

1. El FOGASA interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia antes dicha y propone, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla de 5 de mayo de 2016, rec. 1305/2015.

2. El señor Germán no formalizó en el plazo concedido la impugnación del recurso de casación unificadora, promovido por el FOGASA.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso.

El 16 de diciembre de 2020 se dictó providencia, mediante la cual se designó nuevo ponente al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín por necesidades del servicio. Se señaló para votación y fallo el 10 de febrero de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

La sentencia recurrida desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial, y confirmó la sentencia de instancia, que había estimado la demanda de despido de la trabajadora y declaró improcedente el cese, condenando a la empresa demandada al abono de una indemnización correspondiente al tiempo transcurrido entre el inicio de la relación laboral y la sentencia, y al abono de los salarios de tramitación. En la sentencia de instancia se argumentaba que al no ser posible la readmisión, se procedía a la extinción del contrato de trabajo, conforme a lo dispuesto en el art. 110.1.b) LRJS. La sentencia de instancia igualmente rechazó la pretensión del Fondo de Garantía Salarial, expresada en el acto del juicio, de optar por la indemnización y, en consecuencia, de reducir la misma al tiempo del cese y sin abono de salarios de tramitación.

El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad de 12 de septiembre de 2016. El 4 de octubre de 2017 la empresa notificó al trabajador carta de finalización de contrato por causas objetivas, constando acreditado que, la empresa ha sido declarada insolvente en diversas ejecuciones, seguidas ante los Juzgados de lo Social de Bilbao y que el demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

El Fondo de Garantía Salarial, en su recurso de suplicación, solicitaba que se le permitiera tener por efectuada la opción por la indemnización y que se condenara a la empresa al abono de la indemnización al demandante, cuantificada solo a la fecha del despido y sin abono de los salarios de tramitación.

La sala de suplicación se remite al criterio ya expresado en resoluciones previas, en las que ha entendido que no cabe reconocer a FOGASA el derecho anticipado de opción sólo para el caso de indemnización y no en el de readmisión, pues se ostenta la facultad de optar o no se ostenta, y de ser así debería reconocerse incluso para el caso de que la empresa no compareciera a los actos de conciliación y juicio, siendo solvente y estando activa, resultando más favorable a los intereses del Fondo la readmisión que la indemnización, lo cual supondría una interferencia ilegítima en una relación sustantiva de la que FOGASA no es parte el Fogasa, pese a la condición de garante legal para caso de insolvencia empresarial.

2. Recurre el Fondo en casación para la unificación de doctrina y centra el núcleo de la contradicción en su facultad de anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa, cuando no es posible la readmisión por encontrarse la empresa cerrada y declarada insolvente.

Invoca como sentencia contradictoria la de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 5 de mayo de 2016 (R. Supl. 1305/2015). Dicha resolución estima el recurso de suplicación formulado por el Fogasa, revoca en parte la sentencia de instancia y, teniendo por anticipada la opción por la indemnización, declara extinguida la relación a la fecha del despido -13 de diciembre de 2013-, condenando a la empresa al pago de la indemnización correspondiente, sin salarios de tramitación.

Se trataba del supuesto en el que el trabajador fue despedido disciplinariamente el 13 de diciembre de 2013 y frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido recurrió en suplicación el Fogasa denunciando la infracción de los artículos 110.1.a) y b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 23.3 y 56 del Estatuto de los Trabajadores con el argumento de que, adelantada la opción por la indemnización en el acto del juicio por el organismo, se debió declarar extinguida la relación laboral en sentencia, dado el cierre de la empresa y se debió dar la posibilidad de ejercitar tal adelanto de opción.

La sala acoge el recurso al considerar, en síntesis, que el Fondo interviene en defensa de los intereses públicos de los que es garante, por disponerlo así el artículo 23 de la LRJS, participando en el proceso como parte, atribuyéndole el párrafo tercero de este artículo las más amplias facultades, entre las que se encuentra la de anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa y que debería reconocer la sentencia, con el fin de reducir su responsabilidad subsidiaria. En definitiva, al entender extinguida la relación a fecha del despido -- artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores-- no caben salarios de tramitación.

1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. La Sala considera, al igual que el Ministerio Fiscal, que concurre el requisito de la contradicción exigida por el artículo 219.1 LRJS. Hay identidad sustancial en los hechos más relevantes (incomparecencia de los empresarios al acto del juicio despidos declarados judicialmente improcedentes, empresas cerradas e insolventes, con la consiguiente imposibilidad de readmisión y ejercicio de la opción anticipada del artículo 110.1.a] LRJS por parte del Fogasa), en las cuestiones debatidas (reconocimiento del derecho de opción anticipada del artículo 110.1.a] LRJS a favor del Fogasa bajo determinadas circunstancias) y en los fundamentos ( artículos 23 LRJS y 110.1.a] LRJS).

Es fundamental resaltar que en ninguno de los supuestos comparados consta que el actor optara por la extinción de la relación en el acto de juicio. Y pese a la referida identidad sustancial, la sentencia recurrida se decanta por la inexistencia de derecho de opción anticipada a favor del Fogasa y todo lo contrario hace la sentencia de contraste. No impide la existencia de contradicción el hecho de que en el supuesto de la sentencia recurrida la sentencia de instancia se pronunciara expresamente sobre la pretensión del Fogasa, en sentido desestimatorio, y no así la sentencia de instancia en el asunto resuelto por la sentencia de contraste, que guarda completo silencio, pues lo relevante es que en las dos sentencias de suplicación objeto de comparación se produzca la misma controversia, lo que en efecto acontece.

1. En su único motivo de casación, el Fogasa denuncia la infracción del art. 110.1 a) LRJS, en relación con el art. 23.2 y 3 de la misma y con el art. 33 del Estatuto de los trabajadores (ET).

Así pues, el FGS combate exclusivamente la condena al abono de salarios de tramitación impuesta por la sentencia recurrida, sin suscitar cuestión alguna respecto a la cuantificación de la indemnización; por lo que debemos ceñir nuestra respuesta al único extremo del fallo recurrido que es atacado en esta alzada.

2. La cuestión planteada ha sido resuelta en múltiples pronunciamientos de esta Sala IV del Tribunal Supremo, por todas STS 11-3-2020, rcud. 3611/18 y 11-11- 2020, rcud. 4023/18, en los que hemos fijado la doctrina ya consolidada, a la que hay que atenerse una vez más.

3. En primer lugar, la interpretación del art. 23.3 LRJS en relación con el art. 33.1 ET nos ha llevado a declarar que, en los supuestos de despido improcedente, cuya opción siga el régimen general de atribución al empleador, la aplicación del art. 110.1 a) LRJS debe permitir que, ante la incomparecencia de aquél al acto del juicio, el FGS asuma su posición. Las razones para ello se hallan en la necesidad de preservar la propia defensa del FGS mediante el mecanismo previsto en la indicada norma procesal, dado que su obligación legal le va a convertir en acreedor de los efectos de la declaración de improcedencia del despido.

   Hemos sostenido que esta posibilidad de ejercicio por parte de un tercero -el FGS- queda amparada por el art. 23.2 ET, que le autoriza a instar en el proceso "lo que convenga en Derecho", siempre que se den todas y cada una de las circunstancias siguientes: 1) la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; 2) que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; 3) que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y 4) que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción ( STS/4ª/Pleno de 5 marzo 2019 - rcud. 620/2018-; seguida por STS/4ª de 10 abril 2019 -rcud. 3917/2017-, entre otras).

4. En segundo lugar, la Sala también ha precisado que el derecho de opción que el art. 110.1 b) LRJS otorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del FGS ( STS/4ª de 4 abril 2019 -rcuds. 4064/2017 y 1865/2018-, 13 febrero 2020 -rcuds. 1806/2018 y 2009/2018-, 17 marzo 2020 -rcud. 3425/2018 y 3752/2018-).

5. Y, precisamente, en relación con esa facultad ofrecida al trabajador por el art. 110.1 b) LRJS hemos sido conscientes de que su literalidad elude la mención a los salarios de tramitación, por lo que una interpretación estricta y literal de tal precepto llevaría a entender que no procede la condena a salarios de tramitación. Ahora bien, esta Sala ha considerado que la norma en cuestión exige una interpretación sistemática e integradora que relacione la misma con las previsiones del art. 56.3ET -que reconoce el derecho a salarios de tramitación cuando se da la opción tácita de la empresa por la readmisión-; así como de los arts. 278 a 286 LRJS. En particular, el art. 286.1 LRJS dispone que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281". De esa conjunta interpretación hemos extraído la conclusión de que, en el caso de la opción a la que se refiere el art. 110.1 b) LRJS, la persona trabajadora que ha obtenido sentencia favorable declarando la improcedencia de su despido ostenta el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral.

   La aplicación literal y estricta comportaría un perjuicio para quien ha sido injustamente despedido, beneficiando en cambio a la empresa que adoptó la decisión injusta y contraria a la Ley.

   Esa interpretación satisface, además, los principios de tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones y de economía procesal. Y se justifica siempre que se den los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal ( STS/4ª de 19 y 21 julio 2016 - rcud. 338/2015 y 879/2015-, 28 noviembre 2017 -rcud. 2868/2015-, 13 marzo 2018 -rcud. 3630/2016-, y 12 febrero 2020 -rcud. 2988/2017-, entre otras).

   Por último, esta doctrina coincide con la seguida por esta Sala con anterioridad a la LRJS (STS/4ª de 6 octubre 2009 -rcud. 2832/2008-).

5. Por consiguiente, una vez acreditado que, la empresa no compareció al acto del juicio, así como el cese en su actividad e insolvencia, declarada en diversas ejecuciones de los Juzgados de lo Social de Bilbao, constando probado, por otra parte, que el trabajador no ostentaba la condición de representante legal o sindical y que el FGS adelantó la opción por la indemnización en el momento del juicio, sin que el trabajador efectuara ningún tipo de opción, no puede caber duda alguna sobre el legítimo ejercicio del adelanto de la opción por parte del FGS, lo que nos obliga a la estimación del recurso, toda vez que la doctrina correcta corresponde a la sentencia de contraste.

Por las razones expuestas, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial, contra sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 2 de octubre de 2018, recaída en su recurso de suplicación núm. 1692/2018, que desestimó el recurso de suplicación formulado en nombre del Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao , en los autos 1024/2017, en los que también son partes D. Germán y Ekoetxe Green Building, S.L., casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate en suplicación, estimar el recurso de suplicación, interpuesto por el FGS contra la sentencia de instancia, que revocamos parcialmente, dejando sin efecto el abono de los salarios de tramitación, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, excepto las costas aplicadas. Sin costas también en el recurso de casación unificadora.