STS 165/2021, 24 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de DIRECCION000, instruyó sumario con el nº 6/17, que a su vez trae causa del sumario número 2/2016, contra D. Bernabe, por delito continuado de abusos sexuales; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera (sede en DIRECCION000), que con fecha 9 de abril de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El procesado, Bernabe, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales computables para esta causa, es tío político de la menor Gregoria (nacida el NUM001/2002), dado que está casado con una hermana del padre.

En el mes de julio de 2.012, sin poder concretar día exacto, la menor Gregoria, que contaba con 9 años de edad, se encontraba celebrando, junto con otros familiares, el cumpleaños de sus primos (de edad no precisada pero en todo caso más pequeños que ella), los dos hijos del Sr. Bernabe, en el domicilio de éste, sito en esas fechas, en una vivienda unifamiliar en la localidad de DIRECCION001.

Una vez que acabaron de comer y puesto que hacía calor en el patio decidieron todos los asistentes entrar en la vivienda a tomar café. Al cabo de unas dos horas, se permitió a los niños salir a bañarse en una piscina portátil instalada en el patio, siendo acompañados entonces únicamente por Bernabe.

Los niños y Bernabe se metieron en la piscina y mientras Bernabe agarraba a Gregoria de un pie, para que no pudiera salirse de la piscina, le ha dicho a la menor, que le tocara sus genitales, a lo que la menor se negó, y es entonces cuando Bernabe agarró de un brazo a la menor, obligándola a meter su mano por el interior de su bañador, consiguiendo Bernabe, que, finalmente, la menor le tocara sus genitales.

Ese mismo verano, y con posterioridad a los hechos relatados con anterioridad, y en todo caso entre finales de julio e inicios de Septiembre de 2012, cuando la menor tenía 9 años de edad, o acaba de cumplir los 10 años, se presentó Bernabe, con su mujer y sus dos hijos, en el domicilio de Gregoria, donde fueron invitados por su madre a comer, y tras la comida, la menor se fue a su habitación, junto con sus dos primos, hijos de Bernabe, para dormir la siesta.

La menor, se acostó en la misma cama con uno de sus primos, presentándose en la habitación Bernabe, quien tras cambiar a su hijo de lado de la cama, para poder coincidir con la menor, le bajó a ésta los pantalones, y a pesar de la oposición de Gregoria, Bernabe consiguió introducirle su dedo en la vagina, haciéndole daño.

Ese mismo verano, y con posterioridad a los dos hechos anteriores, pero en todo caso entre el mes de agosto e inicios de Septiembre de 2012, la menor se encontraba en el domicilio de Bernabe, sito en una vivienda unifamiliar de la localidad de DIRECCION001, y tras una comida familiar, la menor se subió a la habitación, junto con sus dos primos, hijos de Bernabe, para dormir la siesta.

Transcurrido un rato, se presentó en la habitación su tío Bernabe, se sentó en la cama, en la que estaba la menor Gregoria junto con uno de sus primos, cogió a la menor, y la puso encima de él, intentando quitarle la camiseta que tenía puesta, no consiguiéndolo, porque la menor, consiguió zafarse, y tras decirle él que no dijera nada a nadie, ella salió corriendo al salón de la casa. Seguidamente llamó a sus padres para que la recogieran y cuando éstos llegaron la encontraron llorando.

La menor mantuvo silencio de estos hechos hasta que se lo contó a una amiga, que le aconsejó que se lo contara a su madre, quien tuvo conocimiento parcial de los hechos a partir de 2013.

En fechas no precisadas de 2014 o 2015 la menor comenzó a tener pesadillas, irritabilidad, ansiedad y conflictos de relación personal, por lo que sus padres decidieron llevarla a su pediatra, que la derivó a la unidad de salud mental, donde fue atendida por psiquiatra infantil y psicóloga, contándole a ésta los hechos que le habían sucedido con Bernabe, siendo diagnosticada de un cuadro de ansiedad obsesivo depresivo por disregulación emocional, que le ocasionaba un trastorno adaptativo de inicio diferido por sobrecarga de una causa externa, relacionada con dichos acontecimientos, precisando de psicoterapia y tratamiento farmacológico.

Los padres entonces deciden que fuera tratada por psicóloga, a quien la niña también refiere dichos hechos, y es cuando los padres se deciden a denunciar.

A causa de estos hechos la menor recibió tratamiento psicológico y farmacológico psicoterápico, no quedándole secuelas.

Por el Juzgado Instructor se adoptó, mediante auto de 21/07/2015, como medida cautelar, la prohibición al procesado de acercarse a la menor a una distancia no inferior a 200 metros, cualquiera que sea el lugar donde esta se encuentre, a su domicilio y comunicarse con la misma por cualquier medio(sic)".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Bernabe, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, con introducción de miembro corporal por vía vaginal, a menor de trece años, con la concurrencia de atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas y medidas siguientes:

- prisión de DIEZ AÑOS;

- accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

- accesorias de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona de la víctima en cualquier lugar que frecuente, y de prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio o comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un tiempo de QUINCE AÑOS; y

- medida de libertad vigilada por tiempo de SIETE AÑOS Y SEIS MESES, que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la víctima, Gregoria, por los daños morales ocasionados, con la cantidad de 10.000 €, cantidad que devengará el interés legalmente establecido de acuerdo al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El condenado deberá también abonar las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Habrá de abonarse al condenado el tiempo de la medida cautelar de prohibición de aproximación acordada por auto de 21-VII-2015.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 681.2 y 3 de la LECrim. y para la protección de la intimidad de la víctima y de sus familiares, queda prohibida la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima y de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto Constitucional, y por quebrantamiento de Forma, por D. Bernabe, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Bernabe, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental de la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24-2 de la Constitución Española, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española en relación con los artículos 9-3 y 120-3 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental de la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24-2 de la Constitución Española, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española por deficitario análisis de la prueba de descarga.

3. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental de la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24-2 de la Constitución Española en relación con la responsabilidad civil por inaplicación de los principios dispositivo y de rogación que deben de existir en toda reclamación civil.

4. - Por quebrantamiento de forma al amparo del articulo 850-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso presentado de contrario, se interesa la inadmisión a trámite del mismo, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 23 de Febrero de 2021.

La Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª con sede en DIRECCION000, condenó al recurrente Bernabe como autor de un delito continuado de abusos sexuales, con acceso carnal, a menor de trece años, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de diez años de prisión, accesorias, prohibiciones de acercamiento y comunicación y libertad vigilada. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En el primer motivo denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. En un extenso motivo alega que la única prueba de cargo es la declaración de la víctima, y opone a la valoración efectuada, la existencia de contradicciones en las distintas declaraciones; la presencia de enemistad o malas relaciones familiares; la tardanza injustificada en denunciar, alrededor de tres años; la inadecuada valoración como elemento corroborador de unos informes periciales, no todos ellos coincidentes, que no vienen acompañados de las grabaciones o de las notas tomadas por las psicólogas en sus entrevistas a la menor, lo que ha impedido a la defensa cuestionar el método y el contenido de las manifestaciones de la menor; y la ausencia de la declaración de la amiga a la que se dice que la menor contó en 2012 lo que le había sucedido, pues no fue propuesta como testigo.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

   El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

   Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado, y para hacer posible la revisión acerca de su racionalidad en vía de recurso.

   Cuando se trata de menores en casos de abusos sexuales, especialmente en casos de corta edad, es necesario valorar con cautela la posible existencia de influencias de otras personas derivadas de malas relaciones familiares o de otro tipo entre ellas.

   En otro sentido, cuando ha transcurrido un periodo de tiempo relevante entre el hecho y la incoación del proceso, o cuando se trata de abusos realizados en distintas ocasiones a lo largo de lapso temporal apreciable, no presenta una especial relevancia la inexistencia de coincidencia entre sus diversas declaraciones, siempre que se mantengan los hechos en sus aspectos sustanciales.

   Tampoco es decisiva la existencia de tardanza en la denuncia. Sin perjuicio de las características de cada caso, no es extraño que los menores que sufren abusos sexuales oculten su existencia a sus padres o a otras personas mayores como consecuencia de la influencia de sentimientos de vergüenza o culpabilidad.

   Cabe recordar, por otro lado, que las consideraciones relativas a la especial protección que requieren los menores respecto de su indemnidad o libertad sexual, son posteriores al respeto y a la aplicación de las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, que no se debilitan por el hecho de que la víctima sea un menor de edad.

3. En el caso, el Tribunal de instancia ha valorado como prueba de cargo las declaraciones de la víctima, que tenía 9 o 10 años en el momento de los hechos y 16 cuando presta declaración en el plenario.

   Descarta la existencia de motivos espurios derivados de la existencia de enemistad en el seno familiar, precisando que, esas malas relaciones, solo se mantenían entre la madre de la menor y su suegra, sin que se extendieran al recurrente, con el que tanto los padres como la niña mantenían una relación cordial, dentro de la normalidad. Nada de extraño tiene que, una vez denunciados los hechos, la familia se dividiera, apoyando a unos o a otros.

   En cuanto a la tardanza en denunciar, del contenido de la sentencia se desprende que los padres de la menor tuvieron conocimiento de los hechos a finales de 2013, sin que denunciaran hasta el año 2015. Según se describe, el conocimiento fue casual, al oír la madre de la víctima una conversación con una amiga en la que ésta le decía que eso, de lo que estaban hablando, debía de saberlo su madre, lo que motivó la intervención de ésta. Fuera porque en ese momento no le dieron suficiente importancia o fuera, como se dice, porque no desearan perjudicar las relaciones familiares, lo que afirman es que decidieron no denunciar, cambiando de opinión cuando tiempo después la menor comenzó a presentar síntomas evidentes de trastornos emocionales, lo que condujo a consultas médicas y al descubrimiento de los hechos, que denunciaron en esos momentos. El recurrente no comparte esta explicación, pero no puede considerarse absolutamente irrazonable, aunque pudiera reputarse una decisión equivocada.

   Afirma el Tribunal la persistencia en la versión sostenida por la menor. El recurrente pone de relieve lo que considera inexactitudes o contradicciones. Pero ya hemos dicho que, manteniéndose la esencialidad de los hechos que se denuncian, no es extraño que en sucesivas declaraciones los menores vayan aportando nuevos datos, no solo porque los vayan recordando, sino también porque van superando el temor o la vergüenza a relatarlos. No obstante, no puede ignorarse que el transcurso del tiempo permite una mayor, y constante, reelaboración del recuerdo, por lo que es conveniente relacionar cada hecho concreto con elementos que lo corroboren, siquera sea mínimamente.

   En lo que se refiere a la existencia de elementos de corroboración, de especial importancia en los casos en que la única prueba de cargo sea la declaración de la víctima de los hechos, de la sentencia resultan tres elementos distintos.

   En primer lugar, los informes periciales, especialmente en cuanto acreditan la existencia de un trastorno psicológico compatible con la existencia de los abusos y, en cuanto valoran, descartándola, la posible influencia en el mismo de la existencia de abusos anteriores en el tiempo, sufridos por la menor cuando tenía unos 7 años. Sostienen las peritos que la menor no podía valorar los hechos con aquella edad y, además, habían sido hechos más leves.

   En cuanto a la credibilidad, se ha reiterado que es cuestión que corresponde establecer al Tribunal y no a los peritos, pero también hemos reconocido que es valorable a esos efectos, y en algunos casos revistiendo un especial interés, el informe pericial acerca de la existencia o inexistencia de aspectos o elementos indicativos de tendencia a la fabulación o de defectos estructurales en el relato. En el caso, las peritos afirmaron la inexistencia de esos elementos, sosteniendo, por el contrario, que no se apreciaban otros que indicaran que se trataba de un relato inducido o prefabricado.

   En segundo lugar, el relato de la madre de la víctima, de un lado, sobre la aparición de los trastornos, y, de otro, sobre lo que le contaron en la ocasión antes mencionada, su hija y la amiga que la acompañaba. Es cierto que esta amiga no ha prestado declaración, y que sobre esa ausencia no consta explicación alguna. Pero ello no impide valorar el testimonio de referencia de la madre.

   Y, en tercer lugar, la situación descrita respecto el tercero de los hechos declarados probados, cuando estando la menor en casa de los primos, tras lo sucedido, tuvieron que ir a buscarla sus padres al encontrase llorando sin que fuera posible calmarla.

   Todos ellos son elementos que refuerzan la versión de la menor.

   El recurrente niega credibilidad a sus manifestaciones haciendo referencia, entre otros aspectos, a que en el primer hecho no se introdujo en la piscina y en los demás, los menores nunca se acostaban para dormir la siesta; y que cuando se dice que ocurrieron no estaba a solas con la menor, lo que hace improbable lo que se le imputa. Los testigos, sin embargo, en cuanto al primer hecho, declaran que, después de la comida, estaban dentro de la casa debido al calor, que cuando permitieron a los niños volver a bañarse en la piscina el recurrente fue el único mayor que quedó con ellos, y que, desde el salón, donde estaban los demás, no se veía el lugar donde estaba colocada la piscina. En cuanto a la siesta, el hecho de que no la durmieran no impide la realidad de que se retiraran, por una u otra razón, a alguna de las habitaciones a jugar o a descansar.

   Se queja también de que no tuvo acceso a las grabaciones de las entrevistas realizadas por los peritos con la menor para la elaboración de sus informes. Sin embargo, prácticamente todos los peritos prestaron declaración en el plenario, donde pudo interrogarlos sobre la metodología y las conclusiones.

   Por otra parte, ha de recordarse que las manifestaciones de las víctimas en el curso de las entrevistas realizadas para la elaboración de los informes periciales, aunque puedan ser utilizadas como elementos de valoración de las posibles contradicciones en la versión sostenida, no constituyen prueba, al no llevarse a cabo con las garantías exigidas por la ley para que una determinada diligencia alcance aquella cualidad.

4. Sin embargo, y no obstante lo dicho, aunque el recurrente no lo destaque en el motivo, la condena se produce por un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal por la introducción de miembros corporales por vía vaginal. En consecuencia, la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga a verificar la existencia de prueba de todos los elementos que constituyen la base fáctica del delito. En el caso, muy especialmente, respecto de la introducción de un dedo en la vagina de la menor, aspecto fáctico que presenta una especial e indudable trascendencia jurídico penal al modificar la calificación jurídica de los hechos a un tipo más grave en atención a la penalidad prevista por la ley.

   Y sobre este aspecto no se contiene en la sentencia una referencia a las pruebas que lo acreditan, más allá de la declaración de la menor, la cual, aunque se menciona, no se analiza con el detalle necesario para sostener que describe lo sucedido con la necesaria precisión, de forma que sea posible para el Tribunal establecer, más allá de toda duda razonable, que la acción ejecutada en esa ocasión fue más allá de un tocamiento en la zona externa de los genitales para alcanzar el nivel de una verdadera introducción en la vagina, en la forma en que ha sido entendida por la jurisprudencia de esta Sala.

   Se debió indagar con mayor profundidad en este aspecto, con mayor razón si se tiene en cuenta que el juicio oral se celebró cuando la menor tenía ya 16 años y, probablemente, podría haber proporcionado una mejor y más completa descripción de lo ocurrido. Y el resultado debió plasmarse expresamente en la sentencia.

   Con la mera afirmación de la testigo, sin que venga acompañada de una descripción más precisa que pueda considerarse bastante, no podemos considerar que la prueba practicada, suficiente en otros aspectos, lo sea también respecto del hecho de la introducción, lo que determina la estimación parcial del motivo.

   Así pues, el motivo se estima parcialmente.

En el segundo motivo denuncia que no se ha valorado la prueba de descargo.

1. Es cierto, como alega el recurrente, que una correcta valoración del cuadro probatorio debe incluir la consideración de las pruebas de descargo aportadas por la defensa. No es precisa, sin embargo, una consignación expresa de tales pruebas, pues, en numerosas ocasiones la valoración expresa de las pruebas de cargo lleva implícita una desestimación del significado probatorio asignado por la defensa a las de descargo.

2. En el caso, el Tribunal no ha ignorado las pruebas de descargo. En este aspecto, se dice en la sentencia de instancia: " es destacable la diferente versión que da eI acusado, apoyado por su esposa y la madre de ésta, en contra de lo que afirman la menor y sus padres sobre dos circunstancias importantes para la comisión de los hechos: que el acusado se encontrara o no con la menor sin la presencia de ningún adulto, ya en el patio, ya en las habitaciones. La valoración probatoria conjunta de la prueba testifical y de la declaración de la menor nos hace concluir que es cierta la versión que afirma gue respecto a lo sucedido en la piscina del patio, en un momento dado todos los familiares entraron en la casa después de comer, a tomar café, dado que fuera hacía calor y que no dejaran a los niños bañarse hasta que hicieran la digestión y que pasado un tiempo prudencial salieran únicamente éstos acompañados de un adulto, Bernabe. No solo coinciden unánimemente los testimonios firmes de los padres de la menor sino que cuando se insiste sobre los testigos que apoyan a Bernabe (su madre, su esposa y sus hermanas) aparecen lagunas o faltas de recuerdo sobre tal circunstancia (por ejemplo, Ia hermana del acusado Susana primero descarta que entraran, para admitir después que efectivamente entraron todos aI salón a tomar café -igual en instrucción, f. 86- y que estuvieron dentro toda la siesta; lo que corrobora Ia esposa del acusado, María Purificación en su declaración judicial' f. BB);

- también es discordante ]a declaración del acusado entre lo manifestado en instrucción y lo expuesto el día del juicio oral sobre detalles de cierta importancia: dice el- acusado que el día de la piscina la niña quiso bañarse desnuda y se lo recriminó éI y su esposa, pero esto es desmentido por el resto de testigos que se refieren a ello, incluso Ia madre (f. 83, ratificado en el acto del juicio oral), la hermana (f. 85) y la esposa del acusado; dice que hubo un incidente con insultos testigo; dice que desde ese día la niña ya iba diciendo que se habían producido los tocamientos, cuando es lo cierto que ha quedado demostrado que no es sino hasta muchos meses después, cuando, primero a una amiqa y después a su madre, la niña no cuenta nada de lo sucedido; dice, en fin, en el acto del juicio oral, que no son ciertos los hechos sucedidos en las habitaciones puesto que ni él ni sus hijos acostumbran ("nunca") a echarse Ia siesta, dato éste que no manifestó en instrucción y que es desmentido expresamente por la menor y sus padres".

De donde resulta una expresa valoración de esas pruebas de descargo constituidas por las manifestaciones del acusado y de algunos de los testigos propuestos por la defensa. No es necesario descender ahora a una nueva valoración en detalle de la prueba de carácter personal que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de que proceda a una nueva valoración que, como hemos dicho más arriba, no es procedente.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia en cuanto a la responsabilidad civil por inobservancia de los principios de rogación y dispositivo. Señala que la acusación particular no solicitó indemnización por daños morales y al Tribunal ha acordado un importe de 10.000 euros en ese concepto por encima de lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

1. Aunque no es aplicable la presunción de inocencia en el ámbito de la responsabilidad civil, sí lo son los principios dispositivo y de rogación, de tal manera que el Tribunal no puede conceder una indemnización más allá de lo interesado por las partes.

2. En el caso, es cierto que el Ministerio Fiscal, en concepto de daños morales, solamente interesó la cantidad de 6.000 euros. Pero también lo es que la acusación particular solicitó una indemnización de 25.000 euros como perjuicios causados por los delitos por los que acusaba. De manera que el Tribunal, si dictaba sentencia condenatoria, podía conceder una indemnización hasta esa cantidad como daños y perjuicios derivados de los delitos por los que acordara la condena.

Así pues, al establecer una indemnización por importe inferior al solicitado por la acusación particular, ni infringió los principios dispositivo y de rogación que resultan aplicables.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, denuncia la indebida denegación de diligencia de prueba. se refiere a la solicitud de que se practicara nueva prueba pericial psicológica sobre la víctima, una vez que se tenía conocimiento de que había sufrido abusos sexuales con anterioridad, dato que le había sido ocultado a las peritos, lo cual podía influir en su dictamen sobre credibilidad.

1. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica pudiera suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

2. En el caso, la finalidad de la prueba consistente en nuevo examen psicológico a la víctima no tenía otra finalidad que permitir a los peritos pronunciarse acerca de los efectos que podían haber tenido unos anteriores abusos sexuales sufridos por la víctima, en relación con su credibilidad. Pero para eso no era necesario someter a la menor a un nuevo reconocimiento o a nuevas pruebas. El interés de los menores en el proceso penal, cuando son víctimas de los delitos objeto del proceso, debe ser tenido en cuenta, de manera que debe evitarse la práctica de diligencias que puedan contribuir a una victimización secundaria, y que no sean imprescindibles para el debido esclarecimiento de los hechos. En el caso, no lo eran, ya que el recurrente pudo preguntar a las peritos en el plenario lo que considerase de interés para su defensa. Y bien pudo ponerles de relieve ese extremo y requerir su criterio acerca de si mantenían o modificaban su dictamen en ese punto concreto.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Bernabe, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera (sede en DIRECCION000), de fecha 9 de abril de 2019, en causa seguida contra el referido, por delito continuado de abusos sexuales .

   2. Declaramos de oficio las costas del presente recurso.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Díaz

   Angel Luis Hurtado Adrián Javier Hernández García

   RECURSO CASACION núm.: 1952/2019

   Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   D. Pablo Llarena Conde

   Dª. Carmen Lamela Díaz

   D. Ángel Luis Hurtado Adrián

   D. Javier Hernández García

   En Madrid, a 24 de febrero de 2021.

   Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1952/2019, interpuesto por el acusado D. Bernabe , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera (sede en DIRECCION000), de fecha 9 de abril de 2019, en causa seguida contra el referido, por delito continuado de abusos sexuales, que condenaba al acusado Bernabe como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, con introducción de miembro corporal por vía vaginal, a menor de trece años, con la concurrencia de atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas y medidas siguientes: - prisión de diez años; - accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; - accesorias de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona de la víctima en cualquier lugar que frecuente, y de prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio o comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un tiempo de quince años; y - medida de libertad vigilada por tiempo de siete años y seis meses, que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad impuesta.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la víctima, Gregoria, por los daños morales ocasionados, con la cantidad de 10.000 €, cantidad que devengará el interés legalmente establecido de acuerdo al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- El condenado deberá también abonar las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.- Habrá de abonarse al condenado el tiempo de la medida cautelar de prohibición de aproximación acordada por auto de 21-VII-2015.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 681.2 y 3 de la LECrim. y para la protección de la intimidad de la víctima y de sus familiares, queda prohibida la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima y de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación procesal del acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

De conformidad con los fundamentos de nuestra sentencia de casación, procede la condena del acusado como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre una menor del artículo 183.1 del Código Penal, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona de la víctima en cualquier lugar que frecuente, y de prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio o comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un tiempo de diez años; y medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad impuesta.