STS 97/2021, 4 de Febrero de 2021

1. El Juzgado de Central de Instrucción número 2 de los de la Audiencia Nacional incoó Sumario 3/2017 por delito de contra la salud pública, contra Belarmino, Bernardino, Carlos, Miguel Ángel, Cesareo, Alfonso, Darío, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, Sección Primera. Incoado el Sumario 6/2017, con fecha 12 de noviembre de 2018 dictó sentencia número 33/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "1.- D. Belarmino, D. Bernardino y D. Carlos se habían concertado para dedicarse a la venta de cocaína y hachís desde la zona de la Ría de Arousa, lo que llevaron a la práctica al menos durante todo el año 2016, sustancias que suministraban a diversos clientes de Ourense, Cantabria, Valladolid, Madrid y Alicante. Para ello, D. Belarmino se encargaba de adquirir la mercancía, que procedía de América del Sur, contactaba con los clientes y tomaba las decisiones; Bernardino era la persona de su confianza y se encargaba de la logística, entrega de la droga y cobro del precio. Carlos transportaba las partidas y hacía las entregas.

2. - D. Alfonso y D. Miguel Ángel eran clientes de aquellos, a quienes proveían regularmente de cocaína y hachís que estos distribuían en Ourense y Valladolid, respectivamente donde vivían.

3. - En ejecución de su proyecto, Belarmino y Bernardino se trasladaron a Madrid el 14.2.2016 en el coche VW Golf, matrícula ....-MWK, llevando consigo una partida de cocaína que entregaron a Miguel Ángel. Posteriormente, el 26 de febrero, el 6 y 25 de abril y el 11 de mayo, Bernardino viajó a Valladolid para aprovisionar a Miguel Ángel de cocaína. No constan las cantidades entregadas en cada ocasión.

4. - El 22.6.2016 Carlos transportó 4.007,687 gramos de cocaína -con una riqueza del 82,9%, cuyo valor en sel mercado ilícito al por mayor alcanzaría 184.702 euros- a Cantabria para entregársela a un cliente no identificado. Fue detenido en da autovía A67, en la salida de Bezana-Liencres, cuando conducía un coche Fiat Brava matrícula ....FGG. Le auxiliaba para la ocasión su hermano, D. Cesareo, que circulaba delante en otro auto Citroen Xara ....RYQ, para advertirle de la posible presencia de controles policiales.

5. - Con la misma finalidad, el 15.4.2016 Bernardino y Carlos viajaron desde la Illa de Arousa hasta Rúa de Valdeorras; Ourense, donde se encontraron con Alfonso y le entregaron una partida de cocaína, cuya cuantía se desconoce, pagando aquel parte de su precio. Posteriormente, Alfonso se encontró en varias ocasiones con Bernardino y con Belarmino para recibir cocaína y hachís y pagar su precio, en concreto el 18 de abril en Santiago de Compostela, y los días 4 de mayo, 10 de julio y 16 de agosto en la zona de Illa de Arousa.

6. - D. Darío era amigo de D. Carlos. El 5.7.2016 llamó al hermano de Carlos, Cesareo, para interesarse por aquel, ya que no había acudido a una cita. El teléfono móvil era utilizado por Belarmino, quien se hizo pasar por Cesareo y quedó con Darío en el aeropuerto de Bilbao el 13 de julio. Ese día le dijo que no podía acudir a la cita, siguiendo en la simulación de que era el hermano de Carlos, pero le dijo que mandaba a dos amigos. El encuentro se produjo hacia las 15 h., uno de los amigos era Bernardino. El 31 de julio Darío y Bernardino se encontraron en Ribadeo. No consta que Darío fuera cliente de Belarmino y que este le proveyera de cocaína.

7. - En el domicilio de Belarmino se hallaron 40 gramos de hachís y 3.700 euros. Bernardino tenía en su domicilio 94,01 gramos de hachís con un valor de 557,17 euros, una báscula de precisión, cinco teléfonos móviles y 950 euros. Guardaba una hoja con los datos de Darío, el número de su dnií, su domicilio, dirección de email, sus perfiles de las redes sociales, el teléfono de casa de sus padres y el nombre de su madre, el de su novia y de una empleada. Miguel Ángel tenía en su vivienda una pistola Astra con la numeración borrada, en perfecto estado de funcionamiento, 40 proyectiles del calibre 9 mm Parabellum y 84 cartuchos del mismo calibre, 46,5 gramos de cocaína con un valor de 6.173 euros, 1,4 gramos de marihuana, 7,3 gramos de hachís, 64,05 gramos de resina de cannabis y seis teléfonos. Alfonso era titular de tres vehículos, un Alfa Romeo ....YGH, un BMW ....WXH y un Bud River ....YRW, además de una motocicleta Yamaha R matrícula .....XY.

8. - Belarmino, Bernardino, Carlos Miguel Ángel y Cesareo admitieron en juicio haber realizado los hechos que constaban en el escrito de conclusiones del Fiscal.

9. - Carlos fue condenado como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión en sentencia firme de fecha 8.112013.10.- Miguel Ángel también fue condenado por esc delito contra la salud pública en sentencia de 11.9.2009 a las penas de 18 meses de prisión, 18 meses de inhabilitación especial y multa de 11.000 euros, penas que extinguió el 10.11.2013. Padecía en el momento de los hechos un por consumo de drogas (cocaína, hachís y alcohol) que le provocaba una alteración de su voluntad en relación a las conductas de adquisición de las drogas de las que depende.

11. - Bernardino se encuentra en tratamiento de desintoxicación a drogas en la red asistencia pública, con buena evolución.".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "1.- CONDENAMOS a D. Belarmino como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y organización, concurriendo la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia, a las penas de 7 AÑOS y 6 MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA de 46.175 euros. Abonará una octava parte de las costas causadas.

2. - CONDENAMOS a D. Bernardino como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia en organización, concurriendo la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia, a las penas de 4 AÑOS y 6 MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA de 92.350 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Abonará una octava parte de las costas causadas.

3. - CONDENAMOS a D. Carlos como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y organización, concurriendo la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia y la agravante de reincidencia, a las penas de 5 AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA de 92.350 euros. Abonará una octava parte de las costas causadas.

4. - CONDENAMOS a D. Miguel Ángel como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia, la agravante de reincidencia y la atenuante simple de drogadicción a las penas de 2 AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA de 1.600 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Abonará dos octavas partes de las costas causadas.

5. - CONDENAMOS a D. Alfonso como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de 3 AÑOS de PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Abonará una octava parte de las costas causadas.

6. - CONDENAMOS a D. Cesareo como cómplice de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia con la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia a las penas de 18 MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA de 46.175 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días.

7. - ABSOLVEMOS a D. Darío del delito de por el que fue acusado declarando de oficio una octava parte de las costas causadas.

   Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no le hubieran sido abonados ya en otros procedimientos.

   Se decomisa la droga, así como el dinero intervenido a los acusados, también los vehículos citados en el relato de hechos probados y los aparatos telefónicos. A todo ello se le dará el destino legal".

3. En fecha 13 de noviembre de 18 se dictó Auto de rectificación material de error que en su parte dispositiva aclaraba la sentencia anterior subsanando el FALLO, en su punto 4, donde se debía añadir:

   "CONDENAMOS a D. Miguel Ángel como autor de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS a la pena de 1 AÑO de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena"

4. Notificada la sentencia, la representación procesal de Alfonso y Miguel Ángel, interpusieron sendos recursos de apelación ante la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional, formándose el rollo de apelación 2/2019. En fecha 14 de febrero de 2019 el citado tribunal dictó sentencia 1/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto tanto por la representación procesal de Alfonso como por la de Miguel Ángel contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2018 por la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional en su causa Rollo de Sala 6/2017, de que a su vez dimana la presente, CONFIRMANDO dicha resolución e imponiendo a cada apelante por mitad las costas de esta alzada, si las hubiere.".

5. Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Alfonso y Miguel Ángel, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

6. El recurso formalizado por Alfonso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

3. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, causante de indefensión.

4. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368.1º del Código Penal y no aplicación del apartado 2º.

   El recurso formalizado por Miguel Ángel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del art. 22.8 del Código Penal de agravante de reincidencia, al estar el mismo cancelado en el momento de los hechos y por tanto ser de inaplicación.

7. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 29 de mayo de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de febrero 2021 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Recurso de Alfonso

1. Supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia

   1.1 Tanto en el primer motivo del recurso como en el tercero se reprocha a la sentencia impugnada la legalidad de la prueba de cargo, su contenido incriminatorio y su valoración, y se afirma la vulneración el derecho a la presunción de inocencia.

   Dado que ambos motivos se refieren a la misma cuestión y están entrelazados les daremos una respuesta conjunta.

   El primer motivo centra su reproche en valoración de la declaración de los coacusados que, a juicio de la defensa, no ha sido convenientemente corroborada, con olvido tanto de la doctrina del Tribunal Constitucional como la de esta Sala, y anuda ese reproche a la validez de las conversaciones telefónicas aportadas al proceso y que constituyen el elemento de corroboración señalado en la sentencia. El recurrente afirma que las grabaciones no son aptas como como prueba de cargo dado que no fueron objeto de audición en el juicio, no consta la identificación de las voces de los interlocutores y tampoco se han aportado las ubicaciones geográficas de los teléfonos intervenidos

   En el motivo tercero se abunda en la misma cuestión y se afirma la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y la existencia de indefensión por haberse valorado las conversaciones telefónicas como prueba de cargo, destacando las siguientes circunstancias: (i) Algunas conversaciones aparecen transcritas en el atestado pero no fueron objeto de cotejo, ni de lectura en el acto del juicio oral; (ii) los agentes que comparecieron al plenario no fueron capaces de precisar su contenido y (iii) no hubo audición de las grabaciones y no consta la identificación de las voces de los distintos interlocutores.

   1.2 Hemos dicho de manera reiterada que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre, por todas).

   En este caso se reprocha a la sentencia, tal y como ya hemos anticipado, dos deficiencias probatorias: De un lado, que se hayan valorado como prueba de cargo las conversaciones telefónicas intervenidas en el presente proceso, cuya correcta autorización judicial no se pone en duda, sino su indebida aportación al juicio y su validez probatoria. Y de otro lado, se alega que la prueba de cargo fundamental, las declaraciones heteroinculpatorias de los otros acusados, no debieran haber sido tomadas en consideración por no haber sido debidamente corroboradas.

   1.3 En relación con la primera de las quejas, no está de más recordar que las intervenciones de las comunicaciones telefónicas constituyen una diligencia de investigación o prueba que ha sido objeto de un minucioso desarrollo jurisprudencial y de una reciente regulación legal. En esa diligencia de investigación se pueden distinguir tres momentos distintos, con distinta significación y efectos jurídicos: La adopción de la medida, el control en su desarrollo y ejecución y su aportación al proceso para su utilización como medio de prueba. Nos detendremos en este último aspecto que es el que se cuestiona el recurso.

   Si se trata de una intervención telefónica válidamente obtenida, tal y como acontece en este caso y la deficiencia se produce en el momento de la incorporación de las conversaciones al proceso habrá de valorarse la relevancia de la irregularidad y podrá, en algunos casos, dar lugar a que las grabaciones o transcripciones no sean válidas como elemento de prueba, lo que no impedirá que su contenido pueda acceder al proceso a través de otros medios de prueba.

   En efecto, dada la complejidad de esta diligencia es posible y, ocurre en ocasiones, que no se proceda con plena corrección en la incorporación del resultado de la intervención al juicio y esa Sala ha dicho con reiteración que el quebrantamiento de los requisitos de legalidad ordinaria relativos a la incorporación de contenido de las conversaciones intervenidas no determina la nulidad de la prueba y solo tendrá como alcance el efecto impeditivo de que las cintas alcancen la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole. La doctrina que avala esta posición jurisprudencial es reiterada y nos remitimos una vez más a la STS 82/2017, de 15 de febrero, donde se hace una cita extensa de multitud de precedentes jurisprudenciales.

   Como punto de partida para analizar los modos de aportación de las conversaciones intervenidas resulta imprescindible recordar que el Tribunal Constitucional viene declarando que la aportación de las grabaciones íntegras y disponibilidad efectiva por las partes es un presupuesto necesario para hacer posible los principios de oralidad y contradicción, ya que esa aportación permite que acusados y testigos puedan ser interrogados sobre el contenido de las conversaciones de interés y de muchos otros aspectos siempre problemáticos, sobre interpretación de las expresiones utilizadas, contexto de la conversación, identidad de los interlocutores, etc.

   Las conversaciones intervenidas pueden ser aportadas también mediante transcripción, si bien su autenticidad sólo será incontrovertible si han sido debidamente cotejadas bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia ( SSTS 538/2001 de 21 de marzo, 650/2000 de 14 de septiembre y más recientemente STS 85/2017, de 15 de febrero).

   Sin embargo, la audición de las grabaciones o la lectura de las transcripciones en el juicio no es un requisito imprescindible para otorgar valor probatorio al contenido de las conversaciones telefónicas ( STC 72/2010 y 26/2010, de 27 de abril), ya que las partes pueden renunciar a ello y dar por "reproducidas" las transcripciones que se aporten. En la STC 128/1988, FJ 3, se argumenta que "(...) no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido (...)".

   Las conversaciones telefónicas también pueden ser aportadas como prueba documental sin previo cotejo, porque nadie lo haya interesado, en cuyo caso pueden ser introducidas en juicio por lectura o a través de los interrogatorios de los interlocutores o de los agentes que hayan intervenido en las diligencias, sin perjuicio del valor probatorio que les atribuya el tribunal en función del resultado de la prueba.

   1.4 En el presente caso las conversaciones intervenidas fueron aportadas a juicio como prueba documental. Una de ellas fue objeto de audición, otras figuran mediante transcripción. En todo caso las partes han podido interesar la audición de las grabaciones y someter el contenido de las conversaciones, incorporado mediante transcripción o resumen a la contradicción del plenario, tanto mediante interrogatorio de los interlocutores, como de los agentes que realizaron la investigación.

   Por más que la defensa del recurrente haya impugnado formalmente las conversaciones aportadas y que no se haya reconocido siquiera que el recurrente fuera el usuario del teléfono NUM000 existen evidencias suficientes que acreditan sin margen de duda razonable que el Sr. Alfonso era usuario de dicho.

   En el fundamento jurídico primero de la sentencia de primera instancia se reseñan esas evidencias: (i) Acta de entrada y registro en la que consta que se le ocupó ese teléfono; (ii) Acta de declaración como detenido ante el Juez del Barco de Valdeorras en el que se reseña ese teléfono en los datos de identificación personal; (iii) Atestado en el que constan los objetos requisados en el registro donde consta es número de teléfono e (iv) Informe policial que obra en el sumario sobre efectos hallados en el domicilio.

   La identidad del titular unido al contenido de las conversaciones, introducido en juicio a través de los interrogatorios a los agentes policiales que realizaron gestiones y seguimientos, ha permitido concretar las transacciones realizadas y establecer con la seguridad exigible la intervención del recurrente en los hechos que se le atribuyen (apartado 1.2.3.2 de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia).

   Por lo tanto y como consecuencia de todo lo que se acaba de exponer ninguna objeción cabe hacer tanto a la utilización de las grabaciones aportadas como prueba documental y como a la racionalidad de las inferencias probatorias extraídas del contenido de dichas conversaciones.

   1.5 La validez probatoria de las conversaciones telefónicas intervenidas nos conduce directamente a la desestimación del segundo argumento de la defensa, ya que la declaraciones de los coacusados, que reconocieron y describieron la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, vienen suficientemente corroboradas por el contenido de esas conversaciones y por las declaraciones testificales de los agentes policiales que en el juicio dieron cuenta detallada del desarrollo de la investigación y de las distintas diligencias que llevaron a cabo para la completa comprobación de los hechos.

   Es cierto que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala vienen estableciendo criterios mínimos para considerar suficiente una prueba de cargo en supuestos en que la prueba única o fundamental se produce en un contexto que obliga a un examen especialmente cuidadoso. Uno de esos supuestos paradigmáticos es la valoración de la declaración de coacusados.

   Como señala la STS 132/2019, de 12 de marzo, con cita de las SSTS 273/2014, de 7 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre y de las SSTC 233/2002 de 9 de diciembre , 34/2006 de 13 de febrero y 160/2006 de 22 de mayo), se admite la aptitud de la declaración del coimputado (añadimos ahora, coacusado) como prueba apta para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido.

   Es lógica la prevención del ordenamiento jurídico cuando la condena de uno de los acusados se construye con el principal argumento que ofrece otro imputado. La posibilidad de que ese testimonio esté filtrado por el interés en una rebaja de pena, advierte de la necesidad de reforzar la suficiencia de los elementos de cargos ofrecidos por la acusación pública exigiendo como elemento adicional la corroboración.

   Corroborar, según el Diccionario de la RAE es "dar mayor fuerza a la razón o a la opinión aducidos, con nuevos argumentos o datos". La corroboración en sentido jurídico exige la acreditación de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de una declaración. Para que se produzca ese aval se precisa una corroboración mínima, noción que no es posible definir con carácter general y que debe ponderarse caso por caso en función de las circunstancias concurrentes. En todo caso se trata de la aportación de datos objetivos y externos que permitan apreciar la verosimilitud de la declaración y que debe producirse aun en el caso de que no se aprecien móviles espurios en la declaración del coacusado ( STS 325/2008, de 22 de mayo). Corroborar no es proporcionar otras pruebas acreditativas del hecho sino aportar datos externos que permitan afirmar que la declaración inculpatoria es verosímil y que la credibilidad que se le atribuye es razonable y no se justifica exclusivamente por la apreciación subjetiva de quien la presencia y la tiene que valorar. Y entendemos que en este caso esa corroboración mínima se ha producido a través del contenido de las conversaciones telefónicas, declaraciones testificales y resultados de los registros practicados.

   El pronunciamiento de condena tiene, por lo tanto, una base probatoria sólida que, además, ha sido convenientemente razonada en la sentencia de apelación en la que se dio respuesta a esta misma queja, de la que trascribimos los párrafos más relevantes:

   "(...) La Sentencia recurrida indica que la prueba contra el recurrente la conforma:

   -Ocupación de efecto: el atestado (f. 1035 y ss.) en que se dio cuenta de la detención del Sr. Alfonso y del registro de su domicilio en RUA000, que, aunque no fue ratificado en la vista, introdujo datos irrefutablemente objetivos, entre los que interesa destacar la ocupación en él del teléfono móvil que utilizaba el acusado recurrente, un Samsung con número de abonado NUM000 y Pin de acceso NUM001. En el indicado atestado impugnado había una diligencia de reseña de los efectos requisados en el registro, para garantizar la cadena de custodia, que consignaba ese número y el Pin de acceso.

   -Informe policial: sobre los efectos hallados en los registros domiciliarios (p. 2029), donde se vuelve a anotar la indicada ocupación e identificación del aparato: un Samsung Core Prime G 361E, con Imei NUM002 (p. 2078).

   -Las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente y transcritas en acta: En ellas aparece el usuario del anterior móvil como pertinaz interlocutor de los coacusados conformados Sres. Belarmino y Bernardino en las conversaciones seleccionadas.

   Los agentes investigadores que depusieron en el acto de la vista dieron cuenta de la información que obtenían por este medio. En los atestados hay transcripción de algunas conversaciones y síntesis de otras, que los agentes ratificaron en sus declaraciones testificales, introduciendo de ese modo su contenido en el plenario.

   -Acta de entrada y registro domiciliario: levantada por el Letrado de la Administración de Justicia, documento público de fecha 11.10.2016, donde aparece que se le intervino y ocupó el teléfono que usaba (p. 1046 a 1048) referido.

   -Acta de declaración sumarial como investigado ante el Juez del Barco de Valdeorras: donde fue presentado como detenido y donde consta el referido número de teléfono por haberlo facilitado el propio Sr. Alfonso, cuando al acogerse a su derecho a no declarar -en la vista sólo contestó a las preguntas de su Abogado-, lo dio junto con su filiación y domicilio, indicando que ese teléfono NUM000 le había sido incautado -tal y como reflejaba el atestado que hemos citado-, aportando por ello también la línea telefónica del de su hija igualmente para que le localizaran en cualquier caso (p. 1053), lo que supone asunción propia de ser ese su teléfono, en consonancia con lo que indican los funcionarios policiales para los que ese extremo tampoco deparaba duda, dado el contexto de vigilancia al que durante la investigación le tuvieron sometido, que coincidía con lo que apreciaron y depusieron en sala durante la vista.

   -La conversación telefónica intervenida de fecha 1/08/2016: escuchada en la vista con traducción de intérprete de gallego, que reseña un diálogo entre Bernardino y Alfonso en el que se interpreta, correctamente, una entrega de droga y su forma (fraccionada) de pago.

   -La confesión (en conformidad) de los tres acusados considerados únicos integrantes de una estructura dedicada a la introducción y tráfico de cocaína y hachís: ( Belarmino, Bernardino y Carlos) que, admitiendo los hechos que se les atribuían, igualmente lo hacían de los que tenían vinculación con el Sr. Alfonso, sobre quien nada excluyeron, uno de los cuales fue de cuatro kilogramos de cocaína.

   En las conversaciones y mensajes entre ellos dan cuenta de las tareas que acometía cada uno. Bernardino se encargaba de entregar la droga y recibir el pago de la mercancía. Carlos era el transportista, con un vehículo de su propiedad. Y Belarmino era quien tomaba las decisiones y controlaba las operaciones, acometía el aprovisionamiento de la droga que distribuían y la relación con los clientes, aunque también realizaba tareas de transporte y cobro de las deudas.

   -Las declaraciones policiales: realizadas en la vista que apoyaron la identidad del recurrente, sobre la base de las vigilancias que dieron con la incautación al mismo del indicado teléfono móvil, de las que no apareció duda fuera el que usaba y a cuya actividad delictiva nos referimos a continuación.

   Las pruebas anteriores, en conjuntada interpretación, arrojan suficiente carga imputatoria respecto de la actuación de Alfonso, de quien precisamente parte la misma, por el uso por él mismo, tal y como asumió en la sede judicial del Barco de Valdeorras, de su teléfono móvil número NUM000, ocupado en su registro domiciliario, y con datos corroboradores (línea y Pin de acceso) consignados en el informe policial que justifica su custodia y que asimismo ratificó el agente NUM003, siendo el interlocutor que interviene en las comunicaciones observadas cuya transcripción se incorporó a la prueba mediante el testimonio de los agentes policiales y en la conversación escuchada en juicio, traducida por la intérprete, y en consecuencia, quien adquiría droga a Belarmino, que después vendía en su localidad.

   Bernardino y Carlos le entregaron una partida de cocaína el 15 de abril. Así lo relataron los dos coacusados, el primero, que no depuso sometido a la debida contradicción, mediante la confesión en su conformidad con el relato del Fiscal.

   Y Carlos -cuya declaración de coimputado sí se sometió a contradicción- cuando en el plenario relató que ese día fue con Bernardino en coche a Ourense a llevar una partida de cocaína, y que no se entrevistó personalmente con el destinatario de la misma, pero con quien comunicaron telefónicamente, verificando que aquella partida de droga le tenía como destinatario.

   Las conversaciones que ese día mantuvo Alfonso con Bernardino y con Belarmino son precisas para sostener esta hipótesis. A las 11,26 h. Bernardino le llamó desde el teléfono intervenido NUM004, recibió Alfonso desde el NUM000, le informó que estaba en el bar "Paco" y Alfonso les invitó a ir a su casa. Poco después, a las 11,34 h., Belarmino llamó a Bernardino, este le informó que estaban "en casa del amigo...que se va con 5, porque si no, tendría que esperar hasta la noche". Belarmino comenta que "es poco, que le diga (a Alfonso) que venga" a Arousa (página 339), que acreditan suficientemente que ese día tuvo lugar el encuentro y que Alfonso recibió cocaína para traficar con ella, y posiblemente pagó cinco mil euros, pero también podría ser quinientos euros o varias unidades de una misma cifra.

   Al menos en otras cuatro ocasiones se encontraron: las conversaciones y mensajes entre el acusado y Bernardino y Belarmino de los días 18 de abril, 2, 3 y 4 de mayo, 10 y 11 de julio, 14 y 16 de agosto, así lo atestiguan. El 18 de abril Bernardino llamó a Alfonso, este le comentó que en una hora estaría en Santiago, quedaron en una gasolinera situada frente a una gran superficie comercial (El Corte Inglés). Esta cita debía estar relacionada con la entrega de droga que tuvo lugar tres días antes, y tendría por finalidad abonar el resto del precio, ya que solo había pagado "cinco". El 2 y 3 de mayo se cruzan llamadas Bernardino y Alfonso, quedan el 4; el que se desplaza es Alfonso a la zona de Arousa. En una de estas comunicaciones, la del 2 de mayo, a las 19.51 h., Bernardino le dice que los "redondos" van a "24", preguntando Alfonso por su calidad, a lo que responde Bernardino que es buena (p. 340). Lo que sugiere vivamente que hablan de una mercancía y de su calidad en clave. El 11 de julio se cita con Belarmino en un bar del paseo marítimo de Illa de Arousa. Y el 16 de agosto se vuelve a encontrar con él en la zona.

   De lo anterior se colige que la versión de la Defensa no puede invalidar ni sustituir la convicción de la Sala impugnada, que igualmente comparte esta otra Sala juzgadora en apelación.

   La aprehensión del móvil al recurrente, único y confesado usuario del mismo, y la relación consignada, en varias de sus conversaciones, con actos de adquisición para reventa de la cocaína, tal y como señalan dos coacusados y ratifican los funcionarios policiales al cargo de la investigación, suponen plurales y contrastadas pruebas de que la versión exculpatoria que ahora se pretende, no casa con la realidad.

   No se aprecia móvil espurio en la conformidad de los coacusados que, a falta de prueba de la conjetura expuesta en el recurso, fueron notoria mayoría.

   La certeza de la reunión de traspaso y las de pago de lo que no cabe duda que fue cocaína, se adveran igualmente por la conjunción del testimonio de los coacusados con el del instructor que asegura la existencia de ese objetivo policial, respecto del que, no es una casualidad, se acaba ocupándole el teléfono móvil que se usa para tales transacciones afirmadas por los otros coacusados.

   Sobra la pretensión geolocativa que exige el recurrente, probándose la transacción por este medio de cargo, no apreciándose error en la valoración del mismo, pues las transcripciones introducidas en el debate del plenario pese a no haber sido adveradas por Letrado de la Administración de Justicia entraron en el mismo mediante los testimonios policiales y de coacusado analizados, de modo que la interesada interpretación de parte no alcanza a desvirtuar la identificación del recurrente como usuario del móvil que se le ocupó y usó por él en todo momento para adquirir la cocaína que luego revendía a terceros por la zona de Ourense, de manera que se aprecia no sólo una total regularidad probatoria y de cargo en la práctica de la prueba, sino una interpretación conforme a lógica que conjuntamente conlleva a una imputación correcta que hace decaer tanto el segundo como el tercer motivo aducido en el recurso (...)".

   Poco más se puede añadir. Las conversaciones telefónicas aportadas a autos y demás pruebas relacionadas constituyen un sólido elemento de corroboración de la veracidad y exactitud de las declaraciones de los coacusados, quienes reconocieron su propia participación y la intervención singular del recurrente en los hechos que se le atribuyen. Por tanto, y como conclusión el pronunciamiento de condena tiene su apoyo en un sólido cuadro probatorio que ha sido valorado con criterios de racionalidad a los que nada cabe objetar.

   El motivo se desestima.

2. Supuesta falta de competencia sobrevenida de la Audiencia Nacional

   En el segundo motivo del recurso se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho al juez predeterminado por la ley.

   El desarrollo argumental del motivo es bastante simple. Se argumenta que el recurrente fue procesado y acusado de un delito de tráfico de drogas con la agravación de organización criminal. Sin embargo, en la sentencia no se ha apreciado esa agravación y tampoco se ha declarado la conexidad del hecho por el que ha sido condenado con los restantes hechos enjuiciados por lo que se habría producido, a juicio de la defensa, una falta de competencia sobrevenida que debería haber dado lugar a que la Sala de lo Penal se inhibiera del conocimiento del delito atribuido al recurrente.

   Como primera aproximación a la cuestión que se nos plantea debemos señalar que las divergencias ordinarias sobre cuestiones competenciales carecen de relevancia constitucional, por lo que no hay lesión del derecho al juez ordinario predeterminado, ya que tanto la Audiencia Nacional como la Audiencia Provincial cumplen con las exigencias del núcleo del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.

   En efecto, en la STC 152/2015, de 6 de julio , se declara que "[...] las cuestiones relativas a la constitución, jurisdicción y competencia del órgano judicial constituyen el núcleo más básico del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley, pues el derecho fundamental de referencia exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional", pero también se señala que si se produce la nulidad de actuaciones por defecto de competencia, conforme a lo que dispone el artículo 238 1ª LOPJ lo será por una cuestión de mera legalidad ordinaria ( ( SSTC 32/2004, de 8 de marzo, FJ 4 , 60/2008, de 26 de mayo, y 177/2014, de 3 de noviembre)[...]".

   La vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley sólo quedará en entredicho cuando se sostenga la competencia frente a un texto claro e inequívoco de la ley, es decir, cuando un juez o tribunal afirma su competencia sin que la misma esté avalada por norma alguno ( STS 389/2018) o en palabras del Tribunal Constitucional "(...) cuando un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al que la ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencia con manifiesta arbitrariedad. La figura del juez predeterminado implica, continúa diciendo esa resolución, que haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de especial o excepcional, funcionando así como garantía de la independencia e imparcialidad de la judicatura, valores constitucionalmente protegidos por tal derecho fundamental (...)".

   En ningún caso, en lo que este asunto se refiere, hay vulneración del derecho constitucional invocado ya que la competencia de la Audiencia Nacional no se ha establecido en contra de un mandato legal inequívoco. Todo lo contrario. Su competencia objetiva viene establecida por el artículo 65.1 d) de la LOPJ.

   Hecha esta precisión inicial y situado el problema en una cuestión de legalidad ordinaria, venimos reiterando que la determinación de la competencia del órgano de enjuiciamiento ha de hacerse con arreglo a los escritos de acusación y, en caso de que sean varias las acusaciones personadas en la causa, con el que contenga una calificación más grave, atendiendo a la pena señalada por la ley en abstracto al delito imputado, y, por tanto, teniendo en cuenta los subtipos agravados a que se refiera la más grave de las acusaciones ( SSTS 355/14, de 14 de abril, 97/2016, de 18 de febrero y 30/2018, de 19 de enero).

   Una vez determinada la competencia, abierto el juicio oral y celebrado sin cambio de calificación, tal y como ocurrió en este caso, no se produce una sobrevenida falta de competencia porque el tribunal no estime en su integridad las pretensiones acusatorias y condene por un delito que tenga una pena inferior a la solicitada y que, de haber sido contemplado en la acusación, hubiera determinado la atribución de competencia a otro tribunal inferior.

   En este caso se investigó y finalmente se formuló acusación por un delito contra la salud pública, realizado por una organización criminal, tipificado en los artículos 368, 369.5 y 369 bis del Código Penal. Para la investigación y enjuiciamiento de ese delito es competente la Audiencia Nacional, conforme a lo previsto en el artículo 65.1 de la LOPJ. Se solicitó por las acusaciones y se mantuvo en juicio la pretensión de condena por ese delito para todos los acusados, pero el tribunal ha desestimado la aplicación del subtipo agravado respecto de dos de ellos, uno de los cuales es el recurrente, a quienes ha condenado por el tipo básico sin la agravante de organización.

   El Tribunal a quien se atribuye la competencia para el enjuiciamiento tiene plenas facultades para estimar la acusación total o parcialmente o para desestimarla y no por ello pierde la competencia. Sólo cedería este criterio caso de que hubiere una modificación de la calificación acusatoria en la que se solicitara pena para cuya imposición el tribunal careciera de competencia objetiva, pero cuando el tribunal decide castigar por el mismo delito por el que se ha formulado acusación y decide excluir una agravación solicitada por las acusaciones, no pierde la competencia, sino que la ejerce. Y, frente a lo que se dice en el recurso, no es necesario para mantener su competencia que previamente haya declarado la conexidad del hecho. El enjuiciamiento no se produce por conexidad sino por atribución originaria de competencia, conforme a la regla objetiva que la determina.

   El motivo se desestima.

3. Juicio de tipicidad y prueba de presunciones

   3.1 En el cuarto motivo del recurso y por el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim se censura la inaplicación del subtipo atenuado, previsto en el párrafo segundo del artículo 368.1º del Código Penal, porque si bien se considera probado que se entregó al recurrente una cantidad de sustancia estupefaciente, no se concretó ni su naturaleza, ni su pureza, ni la cuantía de la misma. Un entendimiento de estos hechos desde el principio "favor rei" obliga, según la defensa, a la moderación de la pena. Incluso se llega a afirmar que no cabe excluir que la droga entregada superara la dosis mínima psicoactiva.

   Cuando se acciona en casación a través del artículo 849.1 de la LECrim sólo se puede discutir y cuestionar la subsunción de los hechos probados en el tipo penal aplicado, por lo que es presupuesto inexcusable un respeto escrupuloso al juicio histórico de la sentencia, que constituye el necesario punto de partida para efectuar ese análisis.

   En este caso en la sentencia de instancia se declara probado que el recurrente era cliente de los otros tres acusados quienes le proveían regularmente de cocaína y hachís para su distribución en Ourense, localidad en la que vivía y, precisando las entregas realizadas, los hechos probados refieren lo siguiente:

   "(...) el 15.4.2016 Bernardino y Carlos viajaron desde la Illa de Arousa hasta RUA000; Ourense, donde se encontraron con Alfonso y le entregaron una partida de cocaína, cuya cuantía se desconoce, pagando aquel parte de su precio. Posteriormente, Alfonso se encontró en varias ocasiones con Bernardino y con Belarmino para recibir cocaína y hachís y pagar su precio, en concreto el 18 de abril en Santiago de Compostela, y los días 4 de mayo, 10 de julio y 16 de agosto en la zona de Illa de Arousa (...)".

   3.2 Es cierto que la droga es uno de los elementos del tipo cuya existencia debe quedar acreditada sin margen de duda razonable, pero como ya hemos dicho en ocasiones precedentes, como en la STS 322/2008, de 30 de mayo, en la que se cita a la STS 832/2007, de 5 de octubre, "(...) su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito. Es indudable que en aquellas ocasiones en que la sustancia estupefaciente no haya podido ser incautada, la prudencia a la hora de valorar la concurrencia de la acción típica, habrá de ser extremada por el órgano jurisdiccional (...)".

   En palabras de la STS 1242/2000, 5 de julio , la imposibilidad real de comprobar científicamente la naturaleza del producto no excluye la existencia de otros elementos probatorios que permiten establecer el dato impugnado. Su determinación a través de pruebas personales ha sido admitida, entre otras, en las SSTS 585/2003, 16 de abril y 587/2003, 16 de abril y también ha sido admitida su determinación a través de la prueba de indicios en la STS 1242/2000, de 5 de julio.

   En este caso el contexto en el que se producen las transacciones era una actividad permanente de distribución de cocaína y hachís, como así lo declara expresamente en los hechos probados, con apoyo en las declaraciones de los agentes policiales y de varios coacusados. El juicio histórico describe la entrega de cocaína el día 15/04/16 y cuatro entregas posteriores de cocaína y hachís durante los días 18 de abril, 4 de mayo, 10 de julio y 16 de agosto.

   Ciertamente no se pudo determinar la calidad y cantidad concreta de la droga recibida pero, como con acierto señaló la sentencia de apelación en su fundamento jurídico cuarto por remisión a los hechos probados, se entregaron "partidas", es decir, cantidades de droga significativas, lo que si bien no es suficiente para afirmar que se tratara de cantidades de notoria importancia, si es suficiente para excluir que se tratara de simples papelinas o de cantidades insignificantes. Por otra parte, el hecho de que se tratara de operaciones reiteradas permite excluir también que se tratara de productos sin sustancias psicoactivas, ya que no tendría sentido la reiteración de transacciones en esas circunstancias. La sentencia de apelación refuerza ese argumento con alguna referencia específica a la prueba señalando que en una de las conversaciones intervenidas entre el recurrente y Bernardino se comentó entre ambos que la calidad de la droga era "buena".

   Por tanto, ha quedado probado que las sustancias objeto de transacción eran cocaína y hachís y que las cantidades entregadas en las distintas transacciones no eran insignificantes o sin sustancias psicoactivas, lo que se deduce de una valoración conjunta de las distintas pruebas de cargo, según acabamos de señalar, de ahí que el tribunal de instancia haya procedido correctamente al subsumir los hechos en el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal.

   El hecho de que no se haya podido determinar la concreta cantidad de droga recibida tampoco justifica la apreciación de la atenuación prevista en el párrafo segundo del artículo 368 CP.

   Ya sea considerado como un tipo atenuado, ya como una cláusula de individualización de la pena para proporcionar la pena al hecho declarado probado, este precepto requiere que en el relato se haga referencia a una situación que evidencie la escasa gravedad y a la concurrencia de circunstancias personales que propicien un menor rigor en la imposición de la pena para adecuarla y proporcionarla al hecho ( STS 199/2020, de 20 de mayo). Ninguna de tales circunstancias se refiere en el juicio histórico y el hecho de que se trate de una actividad de suministro reiterada excluye que pueda apreciarse una escasa gravedad del injusto justificativa de la atenuación.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Miguel Ángel

4. Agravante de reincidencia

   Este recurrente formula un único motivo de impugnación, que ya fue invocado en el recurso de apelación previo: la improcedencia de la aplicación de la agravante de reincidencia.

   El recurrente fue condenado por un delito contra la salud pública a las penas de 18 meses de prisión, multa de 11.000 euros e inhabilitación especial por igual tiempo. La sentencia está fechada el 11/09/2009 y según la certificación histórico penal la condena se dio por extinguida el 16/11/2003 (folio 1714). Consta documentalmente que se sustituyó la prisión por multa y se le abonó el periodo de prisión preventiva y cumplió la multa mediante arresto sustitutorio cumpliendo en prisión desde el día 08/09/12 hasta el día 12/11/12.

   En la sentencia de instancia se afirma que, atendida la fecha de extinción de la condena (16/11/2003), cuando se cometieron los hechos enjuiciados en la presente causa (todo el año 2016) no había transcurrido el plazo de 3 años de cancelación establecido en el artículo 136.1 del Código Penal.

   En el recurso, por el contrario, se alega que la sentencia ganó firmeza el 11/09/2009 y que el cómputo de las penas, en especial la pena de inhabilitación que parece ser la que se ha tenido en cuenta para retrasar el total cumplimiento de la ejecutoria, ha de computarse desde la fecha de la firmeza y que de no hacerse de ese modo la inhabilitación habría de cumplirse junto con la principal de prisión y se extinguiría con la extinción de ésta. Computada la inhabilitación desde la firmeza habría quedado extinguida en mayo de 2011. Por tanto, no hay dato alguno que permita afirmar que la ejecutoria en cuestión estuvo cumpliéndose más allá de 2012, razón por la en el año 2016 la ejecutoria era susceptible de cancelación por el transcurso de 3 años desde la extinción y no debió apreciarse la agravante de reincidencia.

   4.2 El artículo 22.8 CP luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. La doctrina de esta Sala viene estableciendo algunos criterios de valoración probatoria para la aplicación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. La STS 145/2007, de 28 de febrero, resume esos criterios, que son:

   (i) La carga probatoria de las circunstancias modificativas de la responsabilidad compete a la parte que las alega y el hecho que las justifica deben estar tan acreditado como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94).

   (ii) En los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permita la cancelación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa el certificado de la extinción de la pena, pues corresponde a la acusación la carga de acreditar la falta de cancelación de los antecedentes ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

   (iii) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98 ).

   (iv) Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum": fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. ( ss. 12.3.98 y 16.5.98).

   (v) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95, 22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y 17.2.97), expresando la STC. 80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

   (vi) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93, 27.1.95 , 9.5.96, 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002, 11.2.2003, 7.10.2003).

   4.3 En el caso de autos en el apartado 10º de los hechos probados se reseñan los datos esenciales de la condena previa valorada a efectos de reincidencia: delito cometido, penas impuestas, fecha de firmeza y fecha de extinción. Y en los autos estos datos están acreditados a través de la certificación de antecedentes penales unidos a la causa.

   En atención a la certificación aportada, que es el medio de prueba valorado en las sentencias previas, los antecedentes no serían susceptibles de cancelación y justificarían la apreciación de la agravante, porque se precisa el transcurso de un plazo de 3 años desde la extinción hasta la comisión del nuevo delito y tal plazo no habría transcurrido.

   Es cierto que la ejecutoria debería ejecutarse desde la fecha de la firmeza, lo que no siempre ocurre, de ahí que sea posible que la fecha de extinción de la ejecutoria se extienda más allá de la duración nominal de las penas impuestas y es cierto que en este caso no contamos con los documentos de liquidación de condena que nos permitan determinar con exactitud por qué razones el cumplimiento de la ejecutoria se prolongó hasta el 16/11/2013, pero esa insuficiencia no permite afirmar la inexactitud de la certificación oficial. La defensa debería haber aportado la documentación necesaria para acreditar la inexactitud de la certificación aportada por la acusación que por sí acredita con suficiencia los datos fácticos necesarios para la apreciación de la agravante.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

5. Costas procesales

   De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar los recursos de casación interpuestos por don Alfonso y por don Miguel Ángel contra la sentencia número 1/2019, de 14 de febrero de 2019, de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

2. Condenar a los recurrentes al pago de las costas procesales causadas por sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Pablo Llarena Conde

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura