STSJ Andalucía 157/2020, 16 de Junio de 2020
| Ponente | MANUEL GUTIERREZ LUNA |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:16550 |
| Número de Recurso | 26/2020 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 157/2020 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, DIRECCION000 Y DIRECCION001
Sección de Apelación
S E N T E N C I A NUM. 157/20
ILTMO. SR. PRESIDENTE.....................)
D. MANUEL GUTIÉRREZ LUNA.......)
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS............)
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.................) D. JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO.................)
Granada, a dieciséis de junio de dos mil veinte
Apelación penal nº 26/20
Vistos en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación nº 239/2019 y autos originales de procedimiento ordinario seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga - Procedimiento Sumario 13/2019- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 10 de Málaga, por delito de abusos sexuales con penetración y prevalimiento.
Es acusado Luis Enrique, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada, representado por la Procuradora Dª María Angustias Martínez Sánchez-Morales y defendido por el Letrado D. Diego Narbona Arias.
Son partes acusadoras Dª Beatriz, representada por la Procuradora Dª. Elena Ramírez Gómez y defendida por el Letrado D. Juan Antonio Romero Campano; y el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Magistrado D. Manuel Gutiérrez Luna, que expresa el parecer de la Sala.
Primero .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.- En fecha 29 de Noviembre de 2019, se dictó sentencia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
"Consideramos probado y así expresamente declaramos que el procesado, Luis Enrique, mayor de edad por cuanto nacido el día NUM000/1.954 y al que no le constan antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 17/03/18 cuando resultó detenido por la efectivos del Emume de la Guardia Civil, es padre de la menor Celsa, nacida el día NUM001 de 2.003, la que convivía con el resto de la familia, su esposa y otro hijo, en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de DIRECCION002 (Málaga).
Durante aproximadamente dos años, en un periodo que se situaría entre el mes de Junio de 2009 hasta finales del año 2011, y en el domicilio referido, unas veces en el salón y otras en el cuarto de baño o incluso en la cocina, el acusado, aprovechando generalmente las ocasiones en las que su esposa y ese otro hijo habían salido o encontrándose éstos en sus dormitorios en la parte de arriba del inmueble, y por tanto, estando a solas con su hija Celsa en las habitaciones mencionadas, con evidente ánimo lujurioso, la sometió en numerosas ocasiones a diversos tocamientos en sus genitales y en sus zonas erógenas, le obligó a que le masturbara y en otras introdujo sus dedos y el pene en la vagina, aunque no completamente, pues la menor conservaba el himen íntegro.
Esta situación se mantuvo hasta el final del citado periodo cuando la menor tuvo conciencia de lo que estaba sucediendo y valor para decirle al padre que la dejase y no la tocase más, pese a lo cual el acusado continuaba tocándole el culo y los pechos pese a lo que ella se lo reprochaba, porque no le gustaba y le hacía sentir incómoda.
En ese intervalo temporal antes indicado, el acusado le llegó a referir a su hija que no contara nada bajo la afirmación de que él podría ir a la cárcel y se quedaría sin padre.
Por todo ello, Celsa se sumergió en un estado de angustia y temor, máxime cuando la conducta del acusado para con ella, empezó nuevamente con ocasión de su mayor acercamiento entre ellos, dado que la madre de la menor, Beatriz, se encontraba aquejada de una grave enfermedad y volcada en su recuperación.
Ante lo cual la menor relató finalmente los hechos a algunas de sus amigas en incluso, en concreto, el dia 9-03-18 -viernes-, lo hizo a una profesora de su colegio, procediendo el centro escolar el lunes siguiente a comunicarlo a la familia materna.
La mencionada madre de la menor, Beatriz, presentó finalmente por estos hechos el día 13 de Marzo de 2018 en dependencias de la Guardia Civil de la aludida localidad.
El acusado ha sido privado totalmente por sentencia de 16 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Familia nº 6 de Málaga recaída en los autos de divorcio Contencioso nº 834/18 de la patria potestad para con su hija menor Celsa, habiéndose suspendido todo régimen de relación de la misma con aquél".
Tercero .- Dicha sentencia, contiene el siguiente Fallo:
"Que, debemos condenar y condenamos a Luis Enrique, como autor criminalmente responsable den un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años, con acceso carnal e introducción de miembro corporal y prevalimiento, infracción penal ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION, con las siguientes penas accesorias:
-Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de la condena.
-iNHABILITACIÓN TOTAL DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD con la pérdida de su titularidad.
-La PROHIBICION de que se aproxime a su hija Celsa, a su domicilio, lugar donde curse sus estudios y a cualquier otro que sea frecuentado por ella a menos de QUINIENTOS METROS (500 metros), así como prohibición de comunicarse por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un tiempo de DIEZ AÑOS, de cumplimiento simultáneo a la pena de prisión.
Asimismo hemos de imponer la medida post-penitenciaria de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximarse a la víctima, Celsa, así como de comunicarse con ella por un tiempo de DIEZ AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
Finalmente, debemos condenar y condenamos a dicho acusado, como responsable civil, a indemnizar a su hija, Celsa, a través de su madre, Beatriz, como representante legal, en la cantidad de DIEZ MIL EUROS, junto a los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ello junto al abono de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular".
Cuarto.- Frente a la referida sentencia, la representación procesal de Luis Enrique, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación.
El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al Ministerio Fiscal y acusación particular, quienes interesaron la confirmación de la sentencia recurrida.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 26 de Marzo de 2020.
La fecha de deliberación y votación se ha visto alterada por los efectos del estado de alarma vigente (Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo y sucesivas prórrogas).
Primero .- En el procedimiento ordinario origen de la presente alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia condenando al acusado Luis Enrique, como autor de delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años, con acceso carnal y prevalimiento, al considerar acreditado por las pruebas practicadas en el plenario que en diversas ocasiones y en el periodo comprendido entre los años 2009 a 2011, el acusado aprovechando que su esposa y su hijo -de otra relación anterior- se hallaban ausentes, hizo objeto de tocamientos a su hija Celsa -nacida en 2003- en diversas partes de su cuerpo, oponiendose la misma, llegando a tocarle sus pechos, órganos sexuales y llegando a penetrarla en varias ocasiones.
La sentencia ha sido recurrida en apelación por la representación de la defensa, alegando como motivos del recurso de apelación los siguientes: 1.- Nulidad de la declaración de la menor, como prueba preconstituída, con vulneración del art. 416.1 LECRIM, al no apercibirse a la menor del contenido de dicho precepto. 2.- vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba y error en la declaración de los hechos probados, con vulneración del principio in dubio pro reo. A tal respecto, estima que la única prueba es la declaración de la víctima, no reuniéndose los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para otorgar validez a dicha declaración. 3.- Vulneración del principio acusatorio. Inexistencia del tipo agravado de abusos sexuales e inexistencia de introducción de pene y dedos en la vagina de la menor. 4.- Vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba respecto de la declaración de su defendido. 5.- error en la valoración de la prueba pericial. 6.- Vulneración del principio de presunción de inocencia, en cuanto a la declaración de testigos de referencia. 7.- Vulneración del art. 9.3 de la C.E.: Los hechos comienzan en Junio de 2009, por lo que debe ser aplicable la legislación vigente en ese momento. 8.- Tipificación de los hechos conforme al Código penal aplicable al delito continuado, esto es, la anterior a la reforma de 2010. 9.- Petición alternativa: tipificación de los hechos conforme al Código penal de 2010. 10.- Inaplicación de la atenuante de confesión y/o analógica de confesión parcial. 11.-Responsabilidad civil: vulneración del principio acusatorio, con indefensión
El Ministerio Fiscal, y la acusación particular se oponen al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.
Segundo.- Primer Motivo del recurso de apelación: Nulidad de la declaración de la menor como prueba preconstituída, al no habérsele hecho la advertencia por la Sra. Juez de Instrucción del contenido del art. 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Cierto que a la menor no se le...
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