STS 164/2021, 9 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 164/2021 |
| Fecha | 09 Febrero 2021 |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 406/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 164/2021
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
Dª. María Luz García Paredes
En Madrid, a 9 de febrero de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), representado y asistido por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 2162/2018, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Bilbao, de fecha 4 de julio de 2018, recaída en autos núm. 1002/2017, seguidos a instancia de D. Humberto, frente a Dª. Adoracion; D. Marcos; y Ekoetxe Green Buildings SL, sobre Despido.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.
Con fecha 4 de julio de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 5 de Bilbao dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"PRIMERO: El demandante, D. Humberto, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada con una antigüedad de 8 de ABRIL de 2013, categoría profesional de encargado de diseño y salario bruto mensual de 1.936,65 euros incluida la prorrata de pagas extras correspondiente a una jornada completa.
SEGUNDO: Marcos y Adoracion son administradores societarios de la empresa.
TERCERO: Con fecha de 4 de octubre de 2017 la empresa notifica al trabajador carta de finalización de contrato como trabajador autónomo económicamente dependiente.
CUARTO: El trabajador fue contratado inicialmente por trabajador por cuenta ajena si bien a partir de junio de 2013 bajo un contrato formal de TRADE condenándose por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de 9/02/2018 a EKOETXE GREEN BUILDING S.L. a abonarle 10.066,70 euros partiendo de la declaración de aquella en su FD 4º como trabajadora por cuenta ajena
QUINTO: Por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 23/10/2017 se declaró a EKOETXE GREEN BUILDING S.L. en concurso, concluyéndose en el mismo por inexistencia de masa activa. La mercantil ha sido declarada insolvente en diversas ejecuciones seguidas en los Juzgados de lo Social de Bilbao.
SEXTO: El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.
SÉPTIMO: Se ha intentado la conciliación administrativa previa".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
"Que estimando la demanda formulada por D. Humberto frente a la empresa EKOETXE GREEN BUILDING SL, Adoracion, Marcos y FOGASA, debo declarar y declaro el despido causado al demandante como improcedente y en su consecuencia, resolviendo el contrato de trabajo a 4/07/2018, debo condenar y condeno a la empresa EKOETXE GREEN BUILDING SL al abono de la indemnización al demandante en la suma de 11.030,82 euros y los salarios de tramitación desde el 4/10/2017 hasta esta sentencia a razón de 63,67 euros/ día, absolviendo a Adoracion e Marcos de las pretensiones vertidas en su contra.
Por último procede absolver al FGS, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por FOGASA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 27 de noviembre de 2018, en la que consta el siguiente fallo:
"Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao de 4-7-2018, procedimiento 1002/17 y su auto de aclaración de 25-7-2018, por el Letrado habilitado de la Abogacía del Estado, en la representación legal que ostenta del Fondo de Garantía Salarial, la que se confirma, imponiendo las costas del recurso a la recurrente, sin fijación de honorarios de letrado, ante la carencia de impugnación".
Por la representación de FOGASA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, en fecha 5 de mayo de 2016, recurso nº 1306/2015.
Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso.
Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de febrero de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.
1.- La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en decidir si el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) puede ejercitar la opción entre readmisión o indemnización en un supuesto de despido improcedente, cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisión. Todo ello con la finalidad de calcular la indemnización a la fecha del despido y de evitar el pago de los salarios de tramitación.
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- Recurre el FOGASA la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de noviembre de 2018 (R. 2162/2018), que desestimó su recurso de suplicación y confirmó la sentencia dictada en la instancia, que había declarado la improcedencia del despido impugnado, acordando la extinción de la relación laboral y condenando a la empresa Ekoetxe Green Building SL al abono de la indemnización correspondiente al tiempo entre el inicio de la relación laboral y la sentencia, así como al pago de los salarios de tramitación.
El trabajador fue despedido el 4 de octubre de 2017 y la empresa fue declarada en concurso por auto del juzgado de lo mercantil de 23 de octubre de 2017. Consta que la empresa no compareció al acto de juicio y que en el acto de juicio el FOGASA solicitó se extinguiera en sentencia la relación laboral, conforme a lo establecido en el art. 110.1.a de la LRJS.
La sala de suplicación rechazó la pretensión del FOGASA de que se le permitiera tener por efectuada la opción en favor de la indemnización y cuantificada ésta a la fecha del despido y sin abono de salarios de tramitación, pues es el empresario el titular del derecho de opción que otorga el art. 110.1.a de la LRJS.
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- Recurre el Fondo en casación para la unificación de doctrina insistiendo en que tiene facultades para instar la opción extintiva del contrato laboral por vía de indemnización, lo que determina que su responsabilidad posterior se limite a la indemnización hasta el cese del trabajador y sin abono de salarios de tramitación.
1.- Invoca el organismo recurrente como sentencia contradictoria la de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Sevilla- de 5 de mayo de 2016 (R. 1305/2015). Dicha resolución estimó el recurso de suplicación formulado por el FOGASA, revocó en parte la sentencia de instancia y, teniendo por anticipada la opción por la indemnización, declaró extinguida la relación a la fecha del despido -13 de diciembre de 2013-, condenando a la empresa al pago de la indemnización correspondiente, sin salarios de tramitación. Se trataba de un supuesto en el que el trabajador fue despedido disciplinariamente el 13 de diciembre de 2013 y frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido recurrió en suplicación el FOGASA denunciando la infracción de los artículos 110.1.a) y b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 23.3 y 56 del Estatuto de los Trabajadores con el argumento de que, adelantada la opción por la indemnización en el acto del juicio por el organismo, se debió declarar extinguida la relación laboral en sentencia, dado el cierre de la empresa y se debió dar la posibilidad de ejercitar tal adelanto de opción.
La sala acogió el recurso al considerar, en síntesis, que el Fondo interviene en defensa de los intereses públicos de los que es garante, por disponerlo así el artículo 23 de la LRJS, participando en el proceso como parte, atribuyéndole el párrafo tercero de este artículo las más amplias facultades, entre las que se encuentra la de anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa y que debería reconocer la sentencia, con el fin de reducir su responsabilidad subsidiaria. En definitiva, al entender extinguida la relación a fecha del despido -- artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores-- no caben salarios de tramitación.
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- Tal como informa el Ministerio Fiscal, concurre el requisito de la contradicción exigida por el artículo 219.1 LRJS. Hay identidad sustancial en los hechos más relevantes (incomparecencia de los empresarios al acto del juicio despidos declarados judicialmente improcedentes, empresas cerradas y consecuente imposibilidad de readmisión y ejercicio de la opción anticipada del artículo 110.1.a] LRJS por parte del FOGASA), en las cuestiones debatidas (reconocimiento del derecho de opción anticipada del artículo 110.1.a] LRJS a favor del FOGASA bajo determinadas circunstancias) y en los fundamentos ( artículos 23 LRJS y 110.1.a] LRJS). Es fundamental resaltar que en ninguno de los supuestos comparados consta que el actor optara por la extinción de la relación en el acto de juicio. Y pese a la referida identidad sustancial, la sentencia recurrida se decanta por la inexistencia de derecho de opción anticipada a favor del FOGASA y todo lo contrario hace la sentencia de contraste.
1.- El organismo recurrente, en su único motivo de recurso denuncia infracción de los artículos 110.1.a) LRJS, en relación con los artículos 23.2 y 3 de la mismas ley procesal, así como del artículo 33 ET, en relación a diversa jurisprudencia que cita.
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- Esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión debatida. Así en las STS de 5 de marzo de 2019 -del pleno-, Rcud. 620/2018, así como en la STS de 10 de abril de 2019, Rcud. 3917/2017, entre otras que han seguido, pusimos de relieve que el artículo 23.2 LRJS permite al FOGASA legalmente ejercitar anticipadamente en el juicio oral el derecho de opción en caso de despido en favor de la indemnización previsto en el art. 110.1 LRJS siempre y cuando: a) se trate de empresas que no hayan comparecido; b) que estén en alguna de las situaciones del art. 23.2 LRJS y por ello sea difícil o imposible la readmisión; c) que el titular del derecho sea la empresa, no el trabajador; d) que el Fondo haya comparecido en el momento procesal adecuado para llevar a cabo esa opción.
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- La Sala también ha precisado que el derecho de opción que el art. 110.1 b) LRJS otorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del FGS ( STS/4ª de 4 abril 2019 -rcuds. 4064/2017 y 1865/2018-, 13 febrero 2020 -rcuds. 1806/2018 y 2009/2018-, 17 marzo 2020 -rcud. 3425/2018 y 3752/2018-). Y, precisamente, en relación con esa facultad ofrecida al trabajador por el art. 110.1 b) LRJS hemos sido conscientes de que literalidad elude la mención a los salarios de tramitación, por lo que una interpretación estricta y literal de tal precepto llevaría a entender que no procede la condena a salarios de tramitación. Ahora bien, esta Sala ha considerado que la norma en cuestión exige una interpretación sistemática e integradora que relacione la misma con las previsiones del art. 56.3 ET -que reconoce derecho a salarios de tramitación cuando se da la opción tácita de la empresa por la readmisión-; así como de los arts. 278 a 286 LRJS. En particular, el art. 286.1 LRJS dispone que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281". De esa conjunta interpretación, tal como se subrayaba en las recientes SSTS dictadas en los Rcuds. 1102/2019 y 1648/2019, hemos extraído la conclusión de que, en el caso de la opción a la que se refiere el art. 110.1 b) LRJS, la persona trabajadora que ha obtenido sentencia favorable declarando la improcedencia de su despido ostenta derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral.
Esa interpretación satisface, además, los principios de tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones y de economía procesal. Y se justifica siempre que se den los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal ( STS/4ª de 19 y 21 julio 2016 - rcud. 338/2015 y 879/2015-, 28 noviembre 2017 -rcud. 2868/2015-, 13 marzo 2018 -rcud. 3630/2016-, y 12 febrero 2020 -rcud. 2988/2017-, entre otras).
1.- En el presente caso la empresa no compareció al acto del juicio, consta acreditado que la empresa había cesado en su actividad, el trabajador no ostentaba la condición de representante legal o sindical y el FGS adelantó la opción por la indemnización en el momento del juicio. Ninguna duda pues podía cabe sobre la posibilidad de adelanto de la opción por parte del FGS. Además, se da la circunstancia de que el citado adelanto no fue pedido por el trabajador y, por consiguiente, no estamos ante un supuesto de colisión entre los apartados a) y b) del art. 110.1 LRJS.
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- Lo expuesto lleva a la estimación del recurso de casación para unificación de doctrina del FGS con la consecuencia de que hayamos de casar y anular la sentencia recurrida en el sentido de estimar el recurso de suplicación y revocar en parte la sentencia de instancia en el sentido de que, al declarar extinguida la relación en el momento del despido, el importe de la indemnización se cifra en 9.455,10 € (partiendo de los mismos parámetros de antigüedad, salario diario y fecha de extinción fijados en la instancia y no impugnados).
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De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, no procede la imposición de costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
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- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), representado y asistido por el Abogado del Estado.
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- Casar y anular la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 2162/2018.
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- Resolver el debate suscitado en suplicación, estimamos el recurso de dicha clase formulado por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Bilbao, de fecha 4 de julio de 2018, recaída en autos núm. 1002/2017, seguidos a instancia de D. Humberto, frente a Dª. Adoracion; D. Marcos; y Ekoetxe Green Buildings SL, sobre Despido, revocándola en parte en el sentido de fijar la indemnización indicada en el fallo en la suma de 9.455,10 €, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia.
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- No realizar pronunciamiento alguno sobre costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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