STSJ Andalucía 56/2020, 3 de Marzo de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Marzo 2020
Número de resolución56/2020

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, DIRECCION000 Y DIRECCION001

Sección de Apelación

S E N T E N C I A NUM. 56/20

ILTMO. SR. PRESIDENTE.....................)

D. MANUEL GUTIÉRREZ LUNA.......)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS............)

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.................) D. JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO.................)

PONENTE: D. MANUEL GUTIÉRREZ LUNA

Granada a tres de marzo de dos mil veinte.

Apelación penal nº 207/2019

Vistos en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación nº 207/2019 y autos originales de procedimiento ordinario seguidos ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada - Procedimiento Abreviado nº 74/18-, procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 2 de DIRECCION002 por delito abusos sexuales.

Es acusado Leon, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada, representado por el Procurador D. Juan Ignacio Gordo Jiménez y defendida por la Letrado Dª. María de la Paz Miranda Mazuecos.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado D. Manuel Gutiérrez Luna, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- En fecha 19 de Julio de 2019, se dictó sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

" Que, en fecha no determinada, pero a finales del mes de Noviembre de 2016, el acusado Leon, aprovechando que Carmela, a la sazón de 15 años de edad y sobrina de su pareja sentimental, se quedaba a dormir asiduamente los fines de semana, en su domicilio sito en la localidad de DIRECCION003, a lo largo de la madrugada y cuando la menor dormia, tras acceder a su dormitorio y situarse a su lado, procedió a bajarle el pantalón del pijama, para acto seguido, efectuarle tocamientos en el culo.

Comportamiento que repitió el acusado en dia indeterminado del mes de Marzo de 2017, cuando la menor que de nuevo dormia con su prima en el dormitorio principal de aquella vivienda, fué objeto de tocamientos por el acusado, el cual en esta ocasión y para llevarlos a cabo, procedió a bajarle la camiseta y el sujetador que vestia, dejando al descubierto sus pechos".

Tercero.- Dicha sentencia, contiene el siguiente Fallo:

" Que debemos condenar y condenamos al acusado, Leon, como autor responsable de los dos delitos de abusos sexuales ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las pena de prisión en extensión de dos años por cada delito, asi como sus accesorias correspondientes de inhabilitación especial para el derecho pasivo durante el tiempo de la condena, imponiendole la prohibición de aproximación a Carmela, con el contenido determinado en el articulo 48.2 del C. P . y la de comunicarse con el alcance indicado en el articulo 48.3 del mismo código por un periodo, ambas prohibiciones, de seis años por cada delito y la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años, medida que se determinará en el momento y por el procedimiento previsto ene l art. 106.2, condenandolo asimismo al pago de las costas procesales".

Cuarto.- Frente a la referida sentencia, la representación procesal de Leon se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación.

El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 27 de febrero de 2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero .- En el procedimiento ordinario origen de la presente alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada dictó sentencia condenando al acusado Leon, como autor de dos delitos de abusos sexuales a menor de 16 años, al considerar acreditado por las pruebas practicadas en el juicio oral que, el acusado Sr. Leon, sobrina de su pareja sentimental, y a la sazón de quince años de edad, aprovechando que dicha menor, se quedaba a dormir en su domicilio que comparte con su pareja, en una primera ocasión, en Noviembre de 2016, de madrugada entró en la habitación donde dormía Carmela, y tras bajarle el pantalón del pijama, le tocó el culo a la misma; que, en otra ocasión, Marzo de 2017, de nuevo entró en la habitación donde se hallaba la menor, y procedió a bajarle la camiseta y sujetador que vestía, dejándole al descubierto sus pechos.

La sentencia ha sido recurrida en apelación por la representación de la defensa, alegando los siguientes motivos: 1.- Nulidad de la prueba de grabación que se halla unida en DVD, por infracción al articulo 24 de la Constitución e infracción de la jurisprudencia al respecto. Se dice que se trata de conversación del padre de la menor y su pareja con el acusado, efectuándose manifestaciones sin conocer qué hechos se le podrían imputar y los narrados por la menor. Considera nula dicha grabación oponiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo, citando jurisprudencia al efecto. 2.- Error en la fijación de los hechos declarados probados. Infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE. No valora la sentencia más que la declaración de la menor, y no el resto de la actividad probatoria; no lo hace con la testifical y documental practicada; no existe corroboración periférica; no se dan los requisitos de credibilidad. Se dice que, la menor manifestó "no estoy segura si es verdad o es una pesadilla". 3.- Error en la valoración de la prueba, con infracción del principio in dubio pro reo. 4.- Falta de motivación de la sentencia: Se refiere a la interdicción de la arbitrariedad, debiendo ser una decisión razonada en términos de derecho. Finaliza interesando la libre absolución de su defendido.

Segundo.- Primer motivo del recurso de apelación -Nulidad de la conversación del acusado con el padre de la victima y pareja de aquél-.

Se interesa la nulidad de la prueba de grabación de conversación mantenida entre el acusado y el padre de la victima y pareja del Sr. Carmela, Dª Caridad, y ello debido a que no conocia que se grababa dicha conversación, ni de qué se le podría acusar al apelante.

El ATS de 12 de Diciembre de 2019 , recogiendo lo expuesto en STS 652/16, de 15 de julio, viene a recordar y sintetizar la doctrina de la Sala Segunda, respecto a la licitud de la grabación de las conversaciones entre particulares .

Así, se recoge: "En primer lugar, parece existir consenso en que la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

En segundo lugar, también existe consenso en que no vulneran el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

En tercer lugar, existe una mayor polémica en lo que se refiere a la posible vulneración del derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, que recoge el principio "nemo tenetur". El planteamiento restrictivo de la STS 178/96, de 1 de marzo , que considera que la utilización de estas grabaciones vulnera el citado derecho fundamental, no ha sido seguido de modo generalizado por la doctrina jurisprudencial, que matiza diversos supuestos. La doctrina criticó esta resolución aduciendo que los derechos a guardar silencio, a no declarar contra si mismo y a no declararse culpable son garantías constitucionales que despliegan sus efectos en relación con las declaraciones del imputado ante la Autoridad o sus agentes ( STC 197/95, de 21 de diciembre o STC 313/97, de 2 de octubre), por lo que no deben aplicarse a manifestaciones realizadas entre particulares y fuera del procedimiento.

La propia STS número 421/2014, de 16 de mayo, ya citada, que sigue el criterio de la STS 178/96, destaca la diferencia que concurre en el caso entonces enjuiciado precisamente porque "se dan en el caso unas circunstancias especiales o singulares, habida cuenta que no se está ante un supuesto en el que sean las autoridades o agentes estatales los que obtienen la declaración, excluyéndose así la relación Estado/ciudadano que es el ámbito natural donde operan los derechos fundamentales", lo que permite entender que los casos de invalidez deben reservarse, en realidad, para los supuestos de grabaciones realizadas por la autoridad o sus agentes, como sucede por ejemplo en la STS de 9 de noviembre de 2001, también citada en la anterior resolución, en la que las grabaciones subrepticias se realizaron directamente por dos agentes de la Guardia Civil.

La STS, núm. 298/2013, de 13 de marzo, señala expresamente que "Muy diferente sería el supuesto si lo que se hubiese buscado es desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad) una "confesión" extraprocesal arrancada mediante engaño". De lo que podemos concluir que conforme a la doctrina jurisprudencial si estarían afectadas de nulidad las grabaciones realizadas engañosamente por agentes de la autoridad a modo de confesión extrajudicial, por vulnerar el derecho constitucional a no confesarse culpable, pero no en las relaciones privadas.

El análisis de la doctrina del TEDH permite constatar que al examinar el derecho a no autoincriminarse deben tomarse en consideración diversos factores. La naturaleza y grado de la compulsión utilizada para obtener la prueba, el peso del interés...

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