ATS, 10 de Febrero de 2021

La representación procesal de D. Jose Pablo presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2019 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 206/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 559/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Bilbao.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

Mediante escrito enviado a esta sala el procurador D. Javier Nogales Díaz, en nombre y representación de D. Jose Pablo se personaba en concepto de recurrente. Mediante escrito enviado a esta sala, el procurador D. Iñigo Olaizola Ares, en nombre y representación de Zoom Ediciones S.L. Sociedad Unipersonal y D. Luis Pedro, se personaba en concepto de recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Por providencia de 11 de marzo de 2020 se pusieron de manifiesto a las partes recurrente y recurrida y al Ministerio Fiscal las posibles causas de inadmisión de los recursos. Mediante escrito de fecha 12 de marzo de 2020 la parte recurrente se mostraba conforme con las causas expresadas en la citada providencia. Mediante escrito enviado el 16 de junio de 2020 la parte recurrida se mostraba conforme con las causas de inadmisión expresadas. El Ministerio Fiscal informó a favor de la inadmisión de ambos recursos.

Son antecedentes del procedimiento, en cuanto afectan a la resolución de los presentes recursos, los siguientes:

D. Jose Pablo presentó demanda de protección del derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen frente a Zoom Ediciones S.L. y D. Luis Pedro por la publicación en la portada de la revista Cuore de unas fotografías del actor, que luego desarrollaba con un reportaje en su interior en las que se apreciaban sus genitales y se hacía alusión a sus partes íntimas. Alegaba que estas fotografías fueron hechas cuando se encontraba quitándose el traje de neopreno después de salir del mar y cuando, antes de quitarse la parte de abajo, se había puesto un poncho largo para preservar su intimidad y evitar que se le vieran sus partes íntimas. Precisaba que su profesión de modelo y el ser famoso no justificaba la captación y publicación de unas fotos sin su consentimiento, en las que se veían sus partes íntimas, pese a que había adoptado medidas para preservar su intimidad. Añadía que el reportaje referido también se publicó en la página web de la revista. Solicitaba una indemnización por daños morales de 90.000 euros.

En primera instancia se estimó sustancialmente la demanda y se declaró la existencia de intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del demandante. En cuanto a la indemnización declaraba lo siguiente: "[...] No se ha probado que la publicación haya hecho aumentar la venta, ni mayor tirada, ni obtención de mayores beneficios por la contratación de publicidad. Perro la difusión del reportaje ha sido importante, porque aunque la revista Cuore no sea un medio de amplia difusión, también publica en página web; y, además, de su reportaje se han hecho eco numerosos medios del país (Doc. n.º 6. Fs. 133 y ss.); y sigue pudiéndose comprar la edición de 05.12.2017 todavía en enero de 2019.

Es por todo ello, esto es, la no acreditación de beneficios específicos de la parte demandada por la publicación ni tampoco de afectación laboral al demandante o de otro tipo a su hijo menor se considera procedente moderar lo solicitado y, con las dificultades propias en la mayoría de los supuestos similares para fijar el daño moral, procede conceder el resarcimiento apuntado por el Ministerio Fiscal: 45.000 euros [...]".

Recurrida en apelación por la demandada y, en lo que interesa a los presentes recursos, en los que solo se cuestiona el importe de la indemnización, declara en cuanto a esta lo siguiente: "[...] Dicho lo cual, la Sala tampoco puede dejar de lado que la propia sentencia reconoce que no ha concurrido prueba, de que la publicación haya producido un aumento de venta, ni de mayor tirada de la revista en la que se publican las fotografías, ni que tampoco las entradas en la página web hayan sido mayoritariamente más intensas por las fotos y publicaciones que en otras publicaciones similares, por lo que si a esta falta de prueba de beneficio por quien provoca el daño, se une la falta de prueba de repercusión o afectación para el demandante de su profesión o, en su caso, referidas a su hijo menor; es por lo que atendiendo a las circunstancias del caso y la escasa gravedad de la lesión producida, el tribunal puede utilizar criterios estimativos para fijar este tipo de indemnizaciones, puesto que no existen reglas que permitan fijar la indemnización de otro modo, como ocurre en otros supuestos de indemnización de daños y partiendo de lo anterior, esta Sala considera que la argumentación sobre el quantum indemnizatorio referido a la cantidad que interesó el Ministerio Fiscal tampoco se encuentra lo suficientemente acreditado, y que pudiendo el Tribunal atemperar la cantidad atendiendo a lo que a su entender ha quedado adverado de las circunstancias de lo resuelto en este supuesto de la falta de prueba referida, se estima que debe ser rebajado a diez mil euros (10.000 euros) [...]".

Por el demandante se interponen recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario de protección de derechos fundamentales, siendo el cauce del art. 477.2.1.º LEC, utilizado por el recurrente, el adecuado para acceder a la casación.

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, se alega la infracción del art. 217. 3 y 7 LEC, entendiendo que la resolución recurrida infringe las normas reguladoras de la carga de la prueba, ya que rebaja la indemnización fijada por la sentencia de primera instancia sobre la base de la falta de acreditación del beneficio obtenido por el medio por la publicación de la revista, ya que según dispone, no ha concurrido prueba de que la publicación haya producido un aumento de ventas o una mayor tirada de la revista en la que se publican las fotografías, o de que haya habido un mayor número de entradas a la página web que en otras publicaciones similares, haciendo recaer las consecuencias de esa falta de prueba sobre el recurrente, cuando existen indicios de la vulneración de un derecho fundamental y la carga de la prueba se desplaza hacia el medio de comunicación en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en dos motivos. Así, en el motivo primero, al amparo del ordinal 1.º del artículo 477.2 LEC, se alega la infracción del art. 9.3 Ley Orgánica 1/1982, al considerar que la sentencia recurrida fija el importe de la indemnización y disminuye la misma con respecto a la fijada en primera instancia (de 45.000 euros a 10.000 euros) con notoria desproporción, sin ajustarse además a los criterios establecidos en el art. 9. 3 antes citado, ya que no ha valorado la gravedad de la intromisión ilegítima puesto que las imágenes publicadas son fotografías que dejan al descubierto los genitales del recurrente. En el motivo segundo, al amparo del ordinal 1.º del artículo 477.2 se reitera la infracción del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, en relación con el art. 14 CE al haberse dictado la sentencia recurrida con falta de equidad y desigualdad en relación con otros casos similares en que se fija una indemnización de 90.000 euros por reproducir imágenes desnudas del cuerpo de una persona. Cita las SSTS de 17 de marzo de 2015, 28 de noviembre de 2008, 28 de julio de 1993, 24 de noviembre de 2008 y 23 de junio de 2015.

Siendo la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 1.º del art. 477.2 de la LEC, como se acaba de indicar, procede examinar el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el desarrollo del motivo, se argumenta, en síntesis, sobre la incorrecta aplicación de la distribución de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC y del principio de disponibilidad y facilidad probatoria de las partes, respecto a la cuantificación del importe de la indemnización. Se alega, en síntesis, que la resolución recurrida infringe las normas reguladoras de la carga de la prueba, ya que rebaja la indemnización fijada por la sentencia de primera instancia sobre la base de la falta de acreditación del beneficio obtenido por el medio por la publicación de la revista, haciendo recaer las consecuencias de esa falta de prueba sobre el recurrente, en lugar de desplazar la carga de la prueba hacia el medio de comunicación en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria. Las sentencias, tanto del Juzgado como de la Audiencia, dan por acreditado, tras el examen de la prueba practicada, que la publicación de la revista no ha hecho aumentar la venta de ejemplares de la misma, ni ha provocado mayor tirada, ni que las visitas a la página web hayan sido más intensas que en otras publicaciones similares, ni que se haya acreditado la obtención de beneficios específicos por la publicación, ni tampoco afectación laboral al demandante o de otro tipo o a su hijo menor.

Pues bien, el motivo único, pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de la posible causa de inadmisión, incurre en carencia de fundamento ( art. 473. 2. 2.º LEC), pues aunque se menciona en el encabezamiento y desarrollo del motivo la infracción del art. 217 LEC, en cuanto a las reglas sobre la carga de la prueba, en realidad, lo que impugna el recurrente es la valoración de la prueba.

En efecto, la doctrina jurisprudencial es constante y uniforme, al señalar que las reglas de la distribución de la prueba, previstas en el art. 217 LEC, no resultan vulneradas en los casos en los que se ha practicado prueba y el órgano judicial lleva a cabo su apreciación, determinando que hechos considera acreditados, con independencia de la parte que propuso la prueba sobre la que se ha construido la convicción motivada del tribunal, en virtud del principio de adquisición procesal al que se refieren entre otras las SSTS de 7 de marzo de 2000, 26 de enero de 2001, 16 de diciembre de 2005, 4 de febrero y 21 de mayo de 2009, 29 de marzo 2011 y más recientemente 733/2014, de 29 de abril de 2015, 158/2015, de 1 de abril y 218/2016, del 6 de abril; sino cuando, por el contrario, ante la ausencia de prueba, el órgano jurisdiccional haya modificado, alterado o invertido la estructura de la regla del juicio, atribuyendo las consecuencias del hecho dudoso a la parte a quien no competía su demostración.

En definitiva, la infracción del art. 217 LEC no comprende ni permite a su amparo valorar de nuevo el material probatorio practicado cuestionando la convicción judicial, o dicho en palabras de la STS de 22 de julio de 1998: "[...] el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de pruebas, según frase célebre procedente de la doctrina alemana [...]". Es por ello, como destacan las SSTS 160/2018, de 21 de marzo y 274/2019, de 21 de mayo, metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC, se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión.

Es precisamente esta ausencia de prueba suficiente para generar la convicción judicial, el supuesto que permite entren en juego las reglas de juicio constituidas por las disposiciones normativas reguladoras de la carga de la prueba, que se infringen en aquellos supuestos en los que se hace recaer las consecuencias de la falta de acreditación de un hecho trascendente a parte distinta de la obligada a probar. Esto es, si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha justificado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba al litigante a quien no le competía la carga de la misma, según las reglas establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia interpretativa ( SSTS 559/2015, de 3 de noviembre, 163/2016, de 16 de marzo, 586/2017, 2 de noviembre y 208/2019, de 5 de abril entre otras).

La finalidad de las reglas reguladores del onus probandi consisten pues en determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio; pero, en modo alguno, como se pretende erróneamente en el recurso, reputarlas como mecanismos de impugnación de la valoración de la prueba.

En efecto, las normas relativas a la carga de la prueba, o "reglas de juicio", le indican al Juez como ha de proceder en los casos de incertidumbre, dado que es lógico que si el Legislador le impone la indeclinable obligación de resolver, sin que le sea factible acogerse al juramento de no ver claro el negocio sibi non liquere, en justa contraprestación se han de establecer cuáles son los criterios para solventar dicho estado de incertidumbre. La determinación, por consiguiente, del Juez como destinatario de las normas relativas a la carga de la prueba, en el momento de resolver, es destacada por el art. 217.1 LEC, al señalar que "[...] cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones [...]".

En este sentido, las SSTS 742/2015, de 18 de diciembre, 533/2018, de 28 de septiembre, 208/2019, de 5 de abril y 274/2019, de 21 de mayo, entre otras, señalan que: "[...] La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 .7.° del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso [...]".

Por lo tanto, una vez que el tribunal, tras la valoración motivada de las pruebas practicadas, ha reputado unos hechos como suficientemente acreditados, a los efectos de cuestionar dicha conclusión fáctica no son las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC las infringidas, sino la concurrencia de un error en la valoración de la prueba. En el caso que nos ocupa, el tribunal no consideró dudoso o carente de prueba suficiente para su determinación, la inexistencia de beneficios específicos de la parte demandada por la publicación de la revista; por lo tanto, carece de base normativa la alegada vulneración del art. 217 de la LEC.

La reciente STS 308/2019, de 3 de junio, explicita el cauce adecuado de la impugnación excepcional de la valoración probatoria y su distinción con las reglas reguladoras de la carga de la prueba, al señalar que:

"[...] Son dos cuestiones distintas, una es que el resultado de la prueba practicada se hubiera valorado incurriendo en error notorio o arbitrariedad y con ello se haya vulnerado el art. 24 CE; y, otra distinta, que ante la ausencia de prueba respecto de un determinado hecho, se hayan aplicado las reglas de la carga de la prueba. La primera (error notorio o arbitrariedad en la valoración de la prueba) debe impugnarse por el ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, mientras que la segunda (infracción de las reglas de la carga de la prueba) debe impugnarse por el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC (infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto del art. 217 LEC) [...]".

No es de extrañar entonces, como dice la STS 484/2018, de 11 de septiembre, que:

"[...] es contradictorio y ello determina que resulte inadmisible, que al mismo tiempo se denuncie error en la valoración de la prueba e infracción de la carga de la prueba, puesto que las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC son aplicables justamente en ausencia de prueba suficiente, no cuando se ha decidido con base en una determinada valoración de la prueba ( STS 12/2017, de 13 de enero) [...]".

El principio de disponibilidad y facilidad probatoria, igualmente considerado como infringido, hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente, regla que, consagrada en la LEC, ya venía siendo acogida por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo y 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero de 2003 y 17 de julio de 2003, todas ellas citadas por la sentencia 591/2016, de 5 de octubre); pues bien, dicho principio no puede reputarse como vulnerado cuando a la parte demandante le fue admitida toda la documental acompañada con el escrito de demanda, más la aportada y solicitada en el acto de la audiencia previa, que la demandada presentó para su exhibición.

El recurso de casación en el que se cuestiona, en definitiva, la rebaja del importe de la indemnización, alegando notoria desproporción, falta de ajuste a los criterios legales del art. 9.3 LO 1/1982, falta de equidad y desigualdad respecto de casos similares, no puede ser admitido por incurrir en la causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2. 4.º LEC).

A tales efectos debemos recordar, tal y como establece la sentencia de esta Sala n.º 386/2016, de fecha 7 de junio de 2016 que "[...] Constituye doctrina jurisprudencial constante (entre otras, sentencias 42/2014, de 10 de febrero, 11/2014, de 22 de enero, 666/2014, de 27 de noviembre, 457/2015, de 23 de julio, y 573/2015, de 19 de octubre) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por daño moral en este tipo de procedimientos es competencia del tribunal de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que "no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO 1/1982" ( sentencia 435/2014, de 17 de julio, con cita de las sentencias 1138/2008, de 21 de noviembre, 176/2013, de 6 de marzo, 70/2014, de 24 de febrero, y 28 de mayo de 2014 en rec n.º 2122/07) [...]".

Así mismo la sentencia 261/2017, de 26 de abril, establece lo siguiente:

"[...] El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012, que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero). Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio [...]".

El recurso carece manifiestamente de fundamento, porque el recurso se basa en poner en cuestión la valoración de la prueba de la sentencia recurrida, que justifica suficientemente la cuantía de la indemnización por daño moral atendiendo a los criterios legales para su fijación, como ya hiciera el juzgador de primera instancia (beneficio obtenido por el causante de la lesión, y difusión y audiencia del medio a través del que se produjo) y a las concretas circunstancias del caso, destacando entre estas que la publicación de la revista no ha hecho aumentar la venta de ejemplares de la misma, ni ha provocado mayor tirada, ni que las visitas a la página web hayan sido más intensas que en otras publicaciones similares, ni que se haya acreditado la obtención de beneficios específicos por la publicación, ni tampoco afectación laboral al demandante o de otro tipo o a su hijo menor, considerando, a la vista de lo anterior, de escasa gravedad la lesión producida y rebajando el importe de la indemnización a 10.000 euros.

En consecuencia, aplicada la doctrina de esta Sala en la materia, no puede sostenerse que el tribunal sentenciador no haya ponderado los criterios legales en orden a cuantificar la indemnización máxime cuando el recurrente no aporta datos objetivos que, en aplicación de los criterios previstos en el art. 9.3 de la LO 1/1982 demuestren el incumplimiento o la defectuosa aplicación de esos mismos criterios o la notoria desproporción o desigualdad de la indemnización concedida respecto de casos similares en que se valoraron diferentes circunstancias.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC, cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.