ATS, 3 de Febrero de 2021

Por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el 28-9-2020, se formuló querella por el procurador D. Francisco Ramón Perales Medina, en nombre y representación de D. Basilio y ocho más, contra el Excmo. Sr. D. Blas, contra D. Bruno y cualquiera otras personas y empleados del Ministerio de Sanidad que hubieran intervenido en la comisión de los hechos, por la comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 319 CP y de un delito de lesiones del art. 152 CP.

Por providencia de la Sala de 30-9-2020, se formó el oportuno rollo, se registró causa especial 3/20708/2020, se tuvo por comparecido y parte al referido procurador en nombre de os querellantes, se designó Ponente y se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la querella formulada.

El Ministerio Fiscal con fecha 16-10-2020 emitió informe en el sentido de admitir la competencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en virtud del art. 57.1.2 LOPJ, si bien unicamente respecto al conocimiento de los hechos imputados a las personas aforadas (Presidente del Gobierno y Ministro de Sanidad).

Acumular la presente querella a las querellas 3/20247/2020; 3/20251/2020; 3/20259/2020; 3/20265/2020; 3/20270/2020; 3/20271/2020; 3/20276/2020; 3/20286/2020; 3/20295/2020; 3/20309/2020; 3/20310/2020; 3/20315/2020; 3/20318/2020; 3/20329/2020; 3/20336/2020; 3/20339/2020; 3/20374/2020; 3/20502/2020; y 3/20542/2020.

Y en todo caso, la inadmisión de las querellas por no ser los hechos objeto de la misma constitutivos de infracción penal al no tener encaje en los tipos penales referenciados.

Con carácter previo es necesario constatar la identidad parcial de objeto de la presente querella con los asuntos resueltos en el auto de esta Sala de 18-12-2020 (causa especial nº 20542/2020).

En la causa reseñada en la que recayó el auto referido, se examinaron también imputaciones dirigidas contra los aludidos aforados (vid. querellas que se relacionan en el fundamento de derecho tercero (en especial los apartados 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 13). Por ello nuestra respuesta ahora no puede ser diferente a la dada entonces a través del auto referenciado, en el que decíamos:

"7. El artículo 313 de la LECrim ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Conforme a una jurisprudencia reiterada de esta Sala (cfr. por todos, ATS de 11 de junio de 2016, dictado en la causa especial núm. 20440/2016), ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

1. Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

2. Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades, conduce a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 de la CE, en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más."

Se imputa a los querellados (Presidente del Gobierno y Ministro de Sanidad) un delito contra los derechos de los trabajadores cometido mediante la omisión por parte de los querellados de aquellos equipos de protección individual para que el personal sanitario pudiese ejercer su profesión con los mínimos elementos de protección necesarios para hacer frente a la pandemia del COVID-19.

Añade que como consecuencia de no haber proporcionado por el mando único dichos equipos de protección, algunos de los querellantes han sufrido las lesiones recogidas en el art. 152 CP ya que en los correspondientes PCR han dado positivo por contagio al SARS-COVID-2, hechos subsumibles en el art. 152 CP.

2.1.- Pues bien, como ya hemos apuntado en el fundamento jurídico precedente, la simple interposición de una querella no genera un derecho incondicional a la apertura de un procedimiento penal. Su viabilidad exige de esta Sala un doble ejercicio ponderativo.

De una parte, su examen abstracto, hipotético, acerca de la posible tipicidad de los hechos imputados, para el caso en que éstos resultaran acreditados; de otra, un análisis indiciario de la responsabilidad que en su comisión podrían haber tenido las personas querelladas.

Y continúa diciendo aquel auto:

"Y en ese esfuerzo de ponderación la Sala sólo cuenta con un instrumento de análisis, que no es otro que el Código Penal, interpretado conforme a los precedentes de nuestra jurisprudencia y a las categorías y principios dogmáticos que hacen legítima la imposición de una pena. Por consiguiente, quedan fuera de nuestro examen otro tipo de consideraciones cuya presencia enriquece el debate público pero que, al mismo tiempo, lo aleja del estricto análisis técnico- jurídico.

El punto de partida no es controvertido. Las autoridades gubernativas -ya sean de la Administración Central, ya de la Administración Autonómica- tienen el inexcusable deber de evitar la propagación del virus. Conforme a la estructura jurídico-administrativa que delimita sus respectivos campos de actuación, han de adoptar las medidas requeridas para preservar a los ciudadanos del riesgo de muerte o de padecer graves secuelas como consecuencia de la enfermedad. Ese deber es algo más que un deber testimonial. Tiene dimensión jurídica. Se deriva de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, de la LO 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, actualizada por el Real Decreto-Ley 6/2020, de 11 de marzo y del Real Decreto 463/2020, 14 de marzo, que acordó el estado de alarma.

Es cierto que, por la propia naturaleza del virus que está en el origen de la pandemia, el riesgo de contagio preexistía a cualquier decisión gubernamental. Pero también lo es que la intensificación de ese riesgo, cuando se vincula a acciones u omisiones político-administrativas, puede generar una responsabilidad jurídica, cuya determinación dependerá de un segundo nivel de análisis. No basta, pues, con afirmar que un daño es antijurídico para precipitar la apertura de un proceso penal. Para ello es necesario algo más.

No deja de ser una obviedad afirmar que la calificación jurídico-penal de un hecho no puede hacerse depender de la indignación colectiva por la tragedia en la que todavía nos encontramos inmersos, ni por el legítimo desacuerdo con decisiones de gobierno que pueden considerarse desacertadas. Son otros los escenarios en los que la exigencia de ese tipo de responsabilidades tiene que hacerse valer. Como en tantas ocasiones hemos puesto de manifiesto, una resolución de archivo acordada por esta Sala no santifica actuaciones erróneas y de graves consecuencias sociales, aunque no tengan relevancia penal. Sólo nos corresponde examinar la posible existencia de responsabilidad criminal y determinar si las querellas formuladas contienen elementos suficientes para concluir, al menos indiciariamente, que las personas aforadas podrían haber incurrido en alguna conducta tipificada en la ley como delito. Y además tratándose de un órgano que no es el llamado ordinariamente a investigar hechos penales, sino solo excepcionalmente, también estamos condicionados por la aparición de indicios cualificados contra personas aforadas, para no sustraer las investigaciones de su ámbito primario natural.

En esa tarea la Sala tiene que aferrarse a principios sin cuya aplicación el derecho penal se distancia de sus fuentes legitimadoras. El principio de legalidad y la consecuente exigencia de taxatividad en la definición de los tipos penales operan como límites infranqueables en la aplicación de la ley penal. No toda conducta socialmente reprobable tiene encaje en un precepto penal. Contemplar los tipos penales como contornos flexibles y adaptables coyunturalmente para dar respuesta a un sentir mayoritario supone traicionar las bases que definen el derecho penal propio de un sistema democrático.

Tampoco puede la Sala promover la exigencia de responsabilidades penales dando la espalda a otro de los principios sin cuya vigencia el derecho penal se convierte en un peligroso instrumento totalitario. Hablamos del principio de culpabilidad por el hecho propio. La responsabilidad penal es estrictamente personal. Cualquier juicio de autoría exige que la persona a la que se atribuye responsabilidad criminal haya ejecutado por sí la acción típica o, en supuestos de coautoría, tenga el dominio funcional del hecho. Esta imputación puede ser especialmente compleja cuando la acción delictiva tiene lugar en el marco de una organización o estructura compleja y jerarquizada. La división y delegación de funciones y, por tanto, de la capacidad de decisión -que puede recaer en un grupo diverso y múltiple de personas que ejercen algún tipo de mando y dirección dentro de la estructura- hace todavía más difícil la afirmación de la responsabilidad criminal. Y esto es lo que acontece en casos como el presente, en los que la práctica totalidad de los querellados forman parte de una estructura administrativa o jurisdiccional. Esta complejidad no exime, desde luego, de realizar el juicio de autoría cuando así quede acreditado. Pero, en ningún caso, puede desembocar en atribuciones objetivas de responsabilidad por el mero hecho de la posición o cargo que una persona concreta ostente en la organización, por muy alto que este sea. De hacerlo así vulneraríamos de manera flagrante el principio de culpabilidad."

Y se añade:

2.2.- Una primera idea, que opera como irrenunciable presupuesto de cualquier análisis jurídico-penal, exige tener bien presente que la responsabilidad penal por las muertes acaecidas o por las graves lesiones sufridas por algunos de los enfermos impone demostrar que entre las acciones u omisiones -infracción del deber- y el resultado mortal o lesivo existió una concreta y precisa relación de causalidad. No es posible acusar a alguien de ser autor de un homicidio o unas lesiones graves si entre su acción u omisión y el resultado mortal o lesivo no puede afirmarse una inequívoca relación de causalidad. Pero esta relación de causalidad no puede construirse en términos genéricos, difusos, de suerte que el análisis individual y la prueba concreta de cada uno de los contagios se sustituya por una confusa referencia a fallecimientos acaecidos en grupos sociales o en colectivos de personas que, por una u otra circunstancia, estuvieron muy cerca de una acreditada fuente de contagio.

Para considerar a los querellados responsables de un delito de lesiones por imprudencia, no bastaría con acreditar que se ocultó información procedente de organismos internacionales y que esos informes técnico-sanitarios ya eran conocidos por el Gobierno. Ni siquiera sería suficiente con demostrar que la no adopción de medidas tendentes a evitar las aglomeraciones masivas pudo incrementar el número de contagios. Nuestro sistema no conoce un tipo penal en el que se castigue a la autoridad o funcionario público que, de forma intencionada o negligente, oculte información relevante para conocer el verdadero alcance de una pandemia que amenaza con causar un grave peligro para la sanidad colectiva. En ausencia de un delito de riesgo que criminalice la desinformación que pone en peligro la vida o la integridad física de las personas, sólo podría ser objeto de un proceso penal la investigación de esas conductas de ocultación si existe posibilidad de demostrar que entre esa desinformación y el resultado lesivo o mortal hubo una precisa relación de causalidad.

Y cualquier esfuerzo probatorio en esa línea resultaría baldío.

En el estado actual de la ciencia es imposible acreditar, con la certeza que exige en un proceso penal la formulación del juicio de autoría, que la persona que acudió a una de esas manifestaciones, carente de información acerca de los peligros del COVID-19, se contagió en esa reunión multitudinaria. Es imposible demostrar, en fin, que su contagio no se produjo antes o después, en ese o en otro lugar, a los pocos días o después de algunas semanas. No es posible afirmar que el resultado muerte o lesiones graves es imputable objetivamente a la estrategia de desinformación que se atribuye a los querellados, incluso, aunque ésta se diera por acreditada.

La afirmación de que uno u otro miembro del Gobierno es autor de tantos delitos de homicidio o lesiones como víctimas se han producido en la pandemia, exigiría acreditar en términos médicos que el contagio que desencadenó el daño en todas y cada una de las víctimas tuvo su origen inmediato en decisiones u omisiones gubernamentales que precipitaron el fatal desenlace. Sin embargo, el estado actual de la medicina no permite proclamar ese enlace causal entre la acción u omisión del Gobierno y el lugar o el momento de un contagio. Y, sobre todo, hacerlo de forma que se excluyan otras explicaciones alternativas con la certeza exigida para la afirmación de la autoría en derecho penal. El análisis de la relación de causalidad en términos de imputación objetiva, superados modelos históricos ya abandonados, exigiría demostrar que cada uno de los querellados creó o intensificó el riesgo de que el resultado mortal o lesivo que se cernía sobre las víctimas llegara a hacerse realidad. Pero ese incremento del riesgo -que puede apreciarse sin dificultad en términos genéricos- es de prueba imposible cuando de lo que se trata es de enlazar causalmente la muerte de una persona con una concreta acción u omisión de cualquiera de los querellados. Y es que -obligado resulta insistir en ello- el enlace causal no puede desnaturalizarse convirtiendo lo que tiene que ser una responsabilidad individual, respecto de la lesión de bienes jurídicos personales, en una responsabilidad grupal o corporativa, enlazada causalmente con un número indeterminado o difuso de fallecimientos o lesiones.

La autoría por omisión permite afirmar la responsabilidad criminal en aquellas ocasiones en las que la omisión, es decir, la infracción del deber de actuar, es equiparable ontológicamente a la acción. A los casos de comisión por omisión se refiere el art. 11 del CP, según el cual " los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".

El tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 464/2018, de 15 de octubre, entre otras) la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y un nexo causal, aún hipotético, entre ésta y el resultado producido. Tratándose de delitos impropios de omisión no es preciso una causalidad real entre la omisión y el resultado pero sí ha de ser posible proclamar una causalidad potencial respecto a la acción que no se ha llevado a cabo ( STS 135/2018, de 21 de marzo).

Por consiguiente, para sostener la autoría de cualquiera de los querellados por las muertes o graves secuelas sufridas por las víctimas, sería indispensable acreditar que, de haberse ejecutado la acción omitida, se habrían evitado los resultados lesivos y mortales. En otras palabras, habría que demostrar que si no se hubiera ocultado información o se hubiera anticipado la decisión política del confinamiento, se habrían impedido los daños. Y desde las categorías jurídico-penales que está obligada a ponderar esta Sala, no nos basta con constatar en términos empíricos que unas decisiones de esa naturaleza podrían haber reducido la dramática estadística que está definiendo la tragedia. La imputación de actos homicidas o lesivos no puede construirse en términos estadísticos, sino estrictamente probatorios, ligados a la muerte o a las lesiones padecidas por cada una de las víctimas.

En definitiva, como ya hemos apuntado supra, la ausencia en el Código Penal de un delito de riesgo que sancione la intencionada o negligente ocultación de la información científica precisa para conocer y paliar los efectos de una pandemia, generando así un grave riesgo para las personas, impide abrir un proceso penal para la investigación de una conducta que ya de antemano sabemos que es atípica. Los delitos contra la seguridad colectiva -título XVII del libro II del CP- y de riesgo catastrófico -capítulo I, arts. 341 a 350- incluyen graves sanciones para conductas dolosas e imprudentes relacionadas con la liberación de energía nuclear y radiaciones ionizantes. También para los daños provocados por materiales explosivos, inflamables o sustancias corrosivas, tóxicas y asfixiantes. Pero no incorporan en la descripción de las conductas punibles las acciones u omisiones que los querellantes y denunciantes atribuyen al Gobierno o a otros responsables políticos.

La Sala está encadenada al principio de legalidad. Las exigencias de lex certa derivadas de la regla de taxatividad que ha de inspirar la descripción de los tipos penales y su consecuente aplicación, cierran cualquier posibilidad de persecución de unos hechos que, por más que su realidad pudiera quedar acreditada en fase de investigación, carecen de relevancia penal.

Resulta innecesario puntualizar que la Sala no puede quebrantar el ámbito funcional que le es propio. No abordamos otras formas de reparación al alcance de las víctimas en otros órdenes jurisdiccionales. Los daños ligados al funcionamiento anormal de un servicio público son directamente indemnizables en la jurisdicción contencioso-administrativa, sin otra exclusión que aquellos ocasionados por fuerza mayor (cfr. art. 106.2 de la CE y arts. 32 y ss de la Ley 40/2015, 1 de octubre del Régimen del Sector Público). Y el daño producido por acciones u omisiones en que haya intervenido culpa o negligencia es también reparable en vía civil ( art. 1902 del Código Civil).

2.3.- Siendo así, la querella imputa al Presidente del Gobierno y al Ministro de Sanidad un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 CP, por no haber facilitado al personal sanitario, los medios y equipos de protección necesarios para el ejercicio de su actividad, poniendo así en grave riesgo su vida e integridad física.

A diferencia de la imputación por delitos de lesiones imprudentes, ahora nos centramos en un tipo en el que la responsabilidad no es por el resultado, sino por una conducta omisiva generadora de un riesgo para los trabajadores. La criminalización de un delito de peligro libera al intérprete de la necesidad de asociar un resultado a la infracción del deber de actuar en que se concreta el tipo penal. En efecto, el art. 316 del CP castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses a " los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física".

Para ponderar la relevancia típica de acciones u omisiones que hayan vulnerado el derecho de los trabajadores a una protección eficaz es indispensable delimitar el ámbito de los sujetos "legalmente obligados" a dispensar esa protección. Sólo así será posible imputar el daño sufrido por los trabajadores a la inacción de quien, por su condición de garante, tenía obligación de proporcionar los medios necesarios para neutralizar esos riesgos.

Desde esta perspectiva, está fuera de dudas que, con carácter general, los empresarios, en el ámbito funcional que les es propio, asumen la condición de garantes y el consiguiente deber de velar por la vigencia de aquel derecho. Así se desprende del art. 14 de la 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Pero también es indudable que ese deber alcanza a las Administraciones Públicas. Así se proclama en el apartado 1º de ese mismo precepto: " este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio". El funcionario público, como cualquier otro trabajador, tiene el derecho a la protección y a la seguridad en el trabajo, excluyendo los riesgos laborales.

Con toda claridad, el art. 3.1 de la Ley 31/1995, incluye en su ámbito, tanto las relaciones laborales reguladas en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, como las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas. En el párrafo 2º de ese mismo apartado se puntualiza que "cuando en la presente Ley se haga referencia a trabajadores y empresarios, se entenderán también comprendidos en estos términos, respectivamente, de una parte, el personal con relación de carácter administrativo o estatutario y la Administración pública para la que presta servicios...".

No es discutible, por tanto, la afectación de los responsables gubernamentales por el deber de actuar impuesto por el art. 316 del CP. Pero tampoco lo es que la estructura orgánico-funcional en la que se desarrolla la actividad administrativa impone sus propias razones.

En efecto, la Administración pública es una organización compleja que, según el artículo 103 de la CE, se rige por los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación. La división del trabajo y la delegación de funciones son consustanciales a su propio funcionamiento. El art. 316 del CP exige para ser autor que la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, de la que se deriva el riesgo para la vida, salud o integridad física, sea cometida por quienes estén "legalmente obligados". La dogmática penal y la jurisprudencia de esta Sala han fijado las premisas a partir de las cuales puede formularse el juicio de autoría, no sin dificultad, cuando estamos en presencia de estructuras jerarquizadas en las que converge la actividad de altos responsables, mandos intermedios y meros subalternos.

Esa jerarquización puede conducir a la paradoja de que cuanto más relevante sea la capacidad de decisión, más lejano se encuentra el responsable respecto de las acciones u omisiones llevadas a cabo por los últimos eslabones de la cadena de mando. Este dato, constatable empíricamente, no puede, sin embargo, oscurecer la presencia de otra idea sin la que nuestro análisis se distorsiona. Y es que aquellos que ocupan el puesto más alto de la estructura jerárquica de la Administración, por este mero hecho, no pueden ser considerados responsables in integrum de todas y cada una de las conductas ejecutadas por otros y que han podido generar o incrementar el riesgo para la vida o la salud de los trabajadores o funcionarios. Su posición no les convierte en " garantes" de todas las actuaciones que tengan lugar en el ámbito de la Administración en el que ejerzan sus competencias. Ninguna interpretación de las normas reguladoras de su funcionamiento puede conducir a dicha conclusión, y, mucho menos, a la aplicación de un tipo penal, que no se puede amparar responsabilidades objetivas.

2.4.- Para obtener una conclusión acerca de la procedencia o improcedencia de incoar un proceso penal para la investigación de los hechos imputados, debemos tomar en consideración -además de lo ya expuesto en los apartados anteriores- dos ideas clave. La primera, la consideración del delito previsto en el art. 316 del CP como un delito de omisión pura. La segunda, su condición de delito de riesgo.

Ambas ideas han quedado reflejadas en precedentes de esta Sala. Hemos afirmado que el art. 316 del CP es un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber, que protege la seguridad en el trabajo, entendida como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador, dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo. Se trata, por tanto, de un bien jurídico autónomo e independiente de la efectiva lesión que, en todo caso, merecería calificación independiente, y en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante (cfr. STS 1233/2002, de 29 de julio).

Por consiguiente, la exigencia de responsabilidad penal en los delitos de omisión pura, como el examinado, ha de implicar una determinación exhaustiva y precisa tanto de la situación generadora del deber de actuar del sujeto activo como de la acción debida por éste; lo que a su vez permitirá graduar debidamente la no ejecución de dicha acción y la capacidad que la persona tenía de realizar la misma.

2.5.- La atribución de responsabilidad al Presidente del Gobierno y al Ministro de Sanidad, de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el art. 316 del CP, en su modalidad dolosa, se hace descansar por los querellantes en su condición de " empleadores", que derivaría del hecho de ser miembros del Gobierno de la Nación y del papel que les fue atribuido, entre otras, por las disposiciones del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que decretó el estado de alarma.

El art. 4 de dicho Real Decreto hacía recaer la "superior dirección" del estado de alarma en el Presidente del Gobierno y atribuía la consideración de "autoridades delegadas", en sus respectivas áreas de responsabilidad, a la Ministra de Defensa, el Ministro del Interior, el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y el Ministro de Sanidad.

Que la entrada en vigor del estado de alarma supuso la creación de un núcleo de poder que asumió el mando para la toma de decisiones que exigía la pandemia, no es discutible (cfr. arts. 4, 5, 12 y 13 del Real Decreto 463/2020). Pero también debe quedar fuera de discusión la existencia de preceptos que reconocían parcelas de poder a otras autoridades autonómicas y locales para la "gestión ordinaria de los servicios". Así, el art. 6 del citado Real Decreto establecía que "cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente en la gestión ordinaria de sus servicios para adoptar las medidas que estime necesarias en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente a los efectos del estado de alarma y sin perjuicio de lo establecido en los artículos 4 y 5".

En la ordinaria gestión de asuntos, la convergencia de decisiones administrativas -centrales, autonómicas o locales- formaba parte de la estructura de funcionamiento durante la vigencia del estado de alarma declarado el día 14 de marzo de 2020. Y si bien es cierto, por ejemplo, que todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas quedaron bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad (cfr. art. 12.1 y 12.3), no es menos cierto que " las administraciones públicas autonómicas y locales (mantuvieron) la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento" (art. 12.2).

2.6.- La lectura de la querella formalizada contra el Presidente del Gobierno y el Ministro de Sanidad relacionada con la defectuosa gestión de los medios materiales precisos para excluir el riesgo para la vida e integridad física del personal sanitario no justifica la incoación de un proceso penal ante esta Sala.

En efecto, como el tan citado auto de 18-12-2020 dice:

"La declaración del estado de alarma, como escenario constitucional de excepción, proyecta sus efectos jurídicos en muy distintos órdenes, pero no subvierte las premisas sobre las que descansa la responsabilidad penal. El ejercicio de las competencias asumidas en esa situación de excepcionalidad, incluso cuando implica la adopción de decisiones que ex ante podían considerarse atinadas pero que, ex post, se revelan ineficaces o contraproducentes, no convierte al responsable político en responsable penal. Afirmar lo contrario sólo puede contentar a quienes ven en el derecho penal un ciego e implacable instrumento retributivo, ajeno a los principios que legitiman el más grave reproche que puede hacer un Estado, el penal.

Pero nada impide la apertura de una investigación jurisdiccional encaminada a determinar, en cada caso, quién era la autoridad legalmente obligada a prestar los medios indispensables para que los trabajadores desempeñaran su actividad conforme a las normas de seguridad e higiene en el trabajo. Se trata, pues, de promover, en el marco definido por un proceso penal, si las autoridades o funcionarios respecto de las que pueda predicarse su condición de garantes omitieron de forma consciente o negligente su deber de actuar.

Y es que más allá de la afirmación reiterada de que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y el personal sanitario -entre otros cuerpos llamados a prestar servicios esenciales- no contaron con los equipos de protección necesarios o que los querellados no actuaron con la previsión suficiente, las querellas no ponen de manifiesto indicios concretos que permitan, en primer lugar, conectar directamente a las personas aforadas con cada uno de los hechos generadores de su obligación de actuar. En segundo lugar, y con respecto a la tipicidad subjetiva, que o bien los querellados conocían las situaciones generadoras de su deber de actuar y la posibilidad de actuar y no lo hicieron -en la modalidad dolosa del art. 416 del CP-, o bien que no obtuvieron dicho conocimiento por un comportamiento negligente -modalidad imprudente del art. 417 del CP-.

Como venimos razonando, ni la prevalente posición de los aforados en la estructura jerárquica de la Administración del Estado, tanto central como autonómica, ni la objetiva constatación de la infracción de un deber legal, pueden ser suficientes para precipitar la incoación de un proceso penal ante esta Sala. Pero la actual inexistencia de datos que autoricen la apertura de unas diligencias previas contra cualquiera de los aforados no es obstáculo para instar una exhaustiva investigación ante los Jueces de instrucción que resulten competentes con arreglo a las normas ordinarias. Se impone un conocimiento previo de la estructura de los Ministerios, las Consejerías y los Centros de Salud -dirección y gerencia- para determinar el espacio funcional reservado por la ley a cada uno de ellos. Sólo así se estará en condiciones de conocer, con los efectos penales que de ello pueden derivarse, sobre quién recaía, por su condición de garante, el deber de proporcionar esos instrumentos llamados a evitar el riesgo de contagio. Esa investigación permitirá también indagar, no ya la subsunción de las conductas imputadas en el tipo objetivo -la infracción del deber de actuar-, sino si las omisiones detectadas fueron el fruto de una conducta intencionada o negligente, colmando así las exigencias del tipo subjetivo.

Las querellas formalizadas, por tanto, no producirán el efecto asociado a la voluntad de los querellantes de iniciar un proceso penal contra los aforados y de ejercer la acción penal en ese marco. Pero en la medida en que esas querellas son también vehículo de transmisión de una notitia criminis, van a ser remitidas, en unión de las denuncias que sobre los mismos hechos han tenido registro en el Tribunal Supremo, al Juzgado Decano de Madrid para que proceda a su reparto. Será entonces cuando el desarrollo de las investigaciones permita discernir quiénes podrían ser objetivamente considerados como garantes y qué autoridades o funcionarios pudieron desoír el deber de actuar impuesto por las normas reguladoras de seguridad e higiene en el trabajo. Sólo cuando las diligencias practicadas evidencien, en su caso, la existencia de indicios de responsabilidad contra algún aforado, deberá el Juez de instrucción recabar dictamen del Ministerio Fiscal y elevar exposición razonada ante esta Sala."

Vistos los preceptos citados y demás que sean de aplicación,