ATS, 4 de Febrero de 2021

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha04 Febrero 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Fecha del auto: 04/02/2021

Tipo de procedimiento: CAUSA ESPECIAL

Número del procedimiento: 20273/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Centro Penitenciario de Dueñas (Palencia).

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta

Transcrito por: MBP

Nota:

CAUSA ESPECIAL núm.: 20273/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De Haro Lopez-Villalta

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 4 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ha tenido entrada en este Tribunal escrito formulado por el interno D. Rosendo, del Centro Penitenciario de Dueñas (Palencia), registrado en el Registro General del Tribunal Supremo en fecha 23 de abril de 2020.

La denuncia se formula por vulneración de derechos sanitarios debido al COVID-19, para depurar responsabilidades por no garantizar el estado de salud de los internos.

SEGUNDO

Se acordó formar el rollo correspondiente y se designó ponente al Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

TERCERO

Asimismo, y cumplidos, en su caso, los requerimientos formulados, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal, para que informara sobre competencia y contenido de la denuncia formulada, lo que hizo en fecha 5 de octubre de 2020, que interesó la inadmisión a trámite de la denuncia, ya que el denunciante se limita a manifestar su discrepancia con la actuación política y de gestión desarrollada por el denunciado, no aportando elemento objetivo alguno, más allá de sus meras valoraciones, que permita deducir la existencia de un ilícito penal, procediendo la inadmisión a trámite de la denuncia, pues el denunciante se limita a manifestar su discrepancia con la actuación política desarrollada por el denunciado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El contenido de la denuncia se refiere a la reclamación que en este caso hace un interno de un centro penitenciario por la problemática que existe en los mismos con relación a la pandemia del COVID, indicando que se encuentra un número determinado de presos en un módulo de aislamiento, y señalando el riesgo y peligro de contagio que puede existir en estas circunstancias. Y, en concreto, la existencia del pánico que tienen los internos para un posible contagio, por la circunstancia de la proximidad que pueda existir con los funcionarios de prisiones en estos casos, aunque indica que, evidentemente, están separados por los correspondientes barrotes.

Postula la necesidad de que se dote por la Administración Penitenciaria de medios de protección contra el COVID a funcionarios y presos y que se encuentra en una situación de pánico por tener asma y estar en una situación de riesgo al igual que otros presos.

En consecuencia, debemos señalar que resulta lógico el miedo y temor que alberga al denunciante en este caso, sobre todo por la circunstancia del encierro al que está sometido por estar en situación de cumplimiento de pena y la correlación con el riesgo inherente a toda la población general y penitenciaria del contagio por COVID, que, además, se extiende a toda la ciudadanía con unas cifras preocupantes al momento de la presente resolución. Pero ello dista mucho de derivar unas responsabilidades penales al responsable del Ministerio del Interior, y quedar la queja expuesta por el interno al ámbito de la urgencia y necesidad de vigilar en cada centro penitenciario el cumplimiento de los protocolos de seguridad e higiene en los mismos, y sobre lo que el denunciante arroja una especie de presunción de incumplimiento concreta en su caso y generalizada, ya que el escrito se ubica más en una queja por el temor del contagio que por un craso incumplimiento global del sistema, ya que se focaliza más en el riesgo que en un resultado que se evidencie por el contenido de la denuncia.

En realidad, no se está denunciando una conducta omisiva ex art. 316 CP de no proveer de medidas de seguridad e higiene, porque la realidad contenida en la denuncia se cifra más en lo que denomina "estado de pánico" ante la situación existente, agravado todo ello por el encierro penitenciario dimanante de una sentencia condenatoria sobre la que están cumpliendo pena, aunque se hace constar que, en ocasiones, les sirven la comida sin guantes ni mascarilla.

Pues bien, sobre estas conductas omisivas denunciadas ya señaló esta Sala en auto de 18 de Diciembre de 2020 Causa especial nº 20542/20 que:

"La autoría por omisión permite afirmar la responsabilidad criminal en aquellas ocasiones en las que la omisión, es decir, la infracción del deber de actuar, es equiparable ontológicamente a la acción. A los casos de comisión por omisión se refiere el art. 11 del CP, según el cual "los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".

El tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 464/2018, de 15 de octubre, entre otras) la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y un nexo causal, aún hipotético, entre ésta y el resultado producido. Tratándose de delitos impropios de omisión no es preciso una causalidad real entre la omisión y el resultado pero sí ha de ser posible proclamar una causalidad potencial respecto a la acción que no se ha llevado a cabo ( STS 135/2018, de 21 de marzo).

...

ahora nos centramos, no en la responsabilidad por un resultado, sino por una conducta omisiva generadora de un riesgo para los trabajadores. La criminalización de un delito de peligro libera al intérprete de la necesidad de asociar un resultado a la infracción del deber de actuar en que se concreta el tipo penal. En efecto, el art. 316 del CP castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses a "los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física".

El art. 317 impone pena inferior en grado "cuando el delito (...) se cometa por imprudencia grave".

Para ponderar la relevancia típica de acciones u omisiones que hayan vulnerado el derecho de los trabajadores a una protección eficaz es indispensable delimitar el ámbito de los sujetos "legalmente obligados" a dispensar esa protección. Sólo así será posible imputar el daño sufrido por los trabajadores a la inacción de quien, por su condición de garante, tenía obligación de proporcionar los medios necesarios para neutralizar esos riesgos.

Desde esta perspectiva, está fuera de dudas que, con carácter general, los empresarios, en el ámbito funcional que les es propio, asumen la condición de garantes y el consiguiente deber de velar por la vigencia de aquel derecho. Así se desprende del art. 14 de la 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Pero también es indudable que ese deber alcanza a las Administraciones Públicas. Así se proclama en el apartado 1º de ese mismo precepto: "este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio". El funcionario público, como cualquier otro trabajador, tiene el derecho a la protección y a la seguridad en el trabajo, excluyendo los riesgos laborales.

Con toda claridad, el art. 3.1 de la Ley 31/1995, incluye en su ámbito, tanto las relaciones laborales reguladas en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, como las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas. En el párrafo 2º de ese mismo apartado se puntualiza que "cuando en la presente Ley se haga referencia a trabajadores y empresarios, se entenderán también comprendidos en estos términos, respectivamente, de una parte, el personal con relación de carácter administrativo o estatutario y la Administración pública para la que presta servicios...".

El derecho del personal al servicio de las Administraciones Públicas a una protección eficaz y el correlativo deber de sus superiores de dispensar esa protección, no quedan alterados por el matiz que el art. 3.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales introduce respecto de los agentes de Policía, seguridad y resguardo aduanero, los servicios operativos de protección civil y peritaje forense en los casos de grave riesgo, catástrofe y calamidad pública y, en fin, respecto de las Fuerzas Armadas y actividades militares de la Guardia Civil. Y es que la necesidad de tener presentes las "particularidades" que esos servicios pueden representar, no es obstáculo para precisar que "...esta Ley inspirará la normativa específica que se dicte para regular la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores que prestan sus servicios en las indicadas actividades".

No es discutible, por tanto, la afectación de los responsables gubernamentales por el deber de actuar impuesto por el art. 316 del CP. Pero tampoco lo es que la estructura orgánico-funcional en la que se desarrolla la actividad administrativa impone sus propias razones.

En efecto, la Administración pública es una organización compleja que, según el artículo 103 de la CE, se rige por los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación. La división del trabajo y la delegación de funciones son consustanciales a su propio funcionamiento. El art. 316 del CP exige para ser autor que la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, de la que se deriva el riesgo para la vida, salud o integridad física, sea cometida por quienes estén "legalmente obligados". La dogmática penal y la jurisprudencia de esta Sala han fijado las premisas a partir de las cuales puede formularse el juicio de autoría, no sin dificultad, cuando estamos en presencia de estructuras jerarquizadas en las que converge la actividad de altos responsables, mandos intermedios y meros subalternos.

Esa jerarquización puede conducir a la paradoja de que cuanto más relevante sea la capacidad de decisión, más lejano se encuentra el responsable respecto de las acciones u omisiones llevadas a cabo por los últimos eslabones de la cadena de mando. Este dato, constatable empíricamente, no puede, sin embargo, oscurecer la presencia de otra idea sin la que nuestro análisis se distorsiona. Y es que aquellos que ocupan el puesto más alto de la estructura jerárquica de la Administración, por este mero hecho, no pueden ser considerados responsables in integrum de todas y cada una de las conductas ejecutadas por otros y que han podido generar o incrementar el riesgo para la vida o la salud de los trabajadores o funcionarios. Su posición no les convierte en "garantes" de todas las actuaciones que tengan lugar en el ámbito de la Administración en el que ejerzan sus competencias. Ninguna interpretación de las normas reguladoras de su funcionamiento puede conducir a dicha conclusión, y, mucho menos, a la aplicación de un tipo penal, que no se puede amparar responsabilidades objetivas.

8.2.2.- Para obtener una conclusión acerca de la procedencia o improcedencia de incoar un proceso penal para la investigación de los hechos imputados, debemos tomar en consideración -además de lo ya expuesto en los apartados anteriores- dos ideas clave. La primera, la consideración del delito previsto en el art. 316 del CP como un delito de omisión pura. La segunda, su condición de delito de riesgo.

Ambas ideas han quedado reflejadas en precedentes de esta Sala. Hemos afirmado que el art. 316 del CP es un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber, que protege la seguridad en el trabajo, entendida como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador, dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo. Se trata, por tanto, de un bien jurídico autónomo e independiente de la efectiva lesión que, en todo caso, merecería calificación independiente, y en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante (cfr. STS 1233/2002, de 29 de julio).

Por consiguiente, la exigencia de responsabilidad penal en los delitos de omisión pura, como el examinado, ha de implicar una determinación exhaustiva y precisa tanto de la situación generadora del deber de actuar del sujeto activo como de la acción debida por éste; lo que a su vez permitirá graduar debidamente la no ejecución de dicha acción y la capacidad que la persona tenía de realizar la misma.

8.2.3.- La atribución de responsabilidad al Presidente del Gobierno y a otros Ministros, especialmente a los Ministros de Interior y de Sanidad, de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el art. 316 del CP, en su modalidad dolosa, y en el art. 317 del CP, en su modalidad imprudente, se hace descansar por los querellantes en su condición de "empleadores", que derivaría del hecho de ser miembros del Gobierno de la Nación y del papel que les fue atribuido, entre otras, por las disposiciones del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que decretó el estado de alarma.

El art. 4 de dicho Real Decreto hacía recaer la "superior dirección" del estado de alarma en el Presidente del Gobierno y atribuía la consideración de "autoridades delegadas", en sus respectivas áreas de responsabilidad, a la Ministra de Defensa, el Ministro del Interior, el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y el Ministro de Sanidad.

Que la entrada en vigor del estado de alarma supuso la creación de un núcleo de poder que asumió el mando para la toma de decisiones que exigía la pandemia, no es discutible (cfr. arts. 4, 5, 12 y 13 del Real Decreto 463/2020). Pero también debe quedar fuera de discusión la existencia de preceptos que reconocían parcelas de poder a otras autoridades autonómicas y locales para la "gestión ordinaria de los servicios". Así, el art. 6 del citado Real Decreto establecía que "cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente en la gestión ordinaria de sus servicios para adoptar las medidas que estime necesarias en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente a los efectos del estado de alarma y sin perjuicio de lo establecido en los artículos 4 y 5".

En la ordinaria gestión de asuntos, la convergencia de decisiones administrativas -centrales, autonómicas o locales- formaba parte de la estructura de funcionamiento durante la vigencia del estado de alarma declarado el día 14 de marzo de 2020. Y si bien es cierto, por ejemplo, que todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas quedaron bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad (cfr. art. 12.1 y 12.3), no es menos cierto que "las administraciones públicas autonómicas y locales (mantuvieron) la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento" (art. 12.2).

8.2.4.- La lectura de las querellas y denuncias formalizadas contra el Gobierno, los Ministros y otras autoridades aforadas, relacionadas con la defectuosa gestión de los medios materiales precisos para excluir el riesgo para la vida e integridad física de los sanitarios y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no justifica la incoación de un proceso penal ante esta Sala.

La declaración del estado de alarma, como escenario constitucional de excepción, proyecta sus efectos jurídicos en muy distintos órdenes, pero no subvierte las premisas sobre las que descansa la responsabilidad penal. El ejercicio de las competencias asumidas en esa situación de excepcionalidad, incluso cuando implica la adopción de decisiones que ex ante podían considerarse atinadas pero que, ex post, se revelan ineficaces o contraproducentes, no convierte al responsable político en responsable penal. Afirmar lo contrario sólo puede contentar a quienes ven en el derecho penal un ciego e implacable instrumento retributivo, ajeno a los principios que legitiman el más grave reproche que puede hacer un Estado, el penal.

Pero nada impide la apertura de una investigación jurisdiccional encaminada a determinar, en cada caso, quién era la autoridad legalmente obligada a prestar los medios indispensables para que los trabajadores desempeñaran su actividad conforme a las normas de seguridad e higiene en el trabajo. Se trata, pues, de promover, en el marco definido por un proceso penal, si las autoridades o funcionarios respecto de las que pueda predicarse su condición de garantes omitieron de forma consciente o negligente su deber de actuar.

Y es que más allá de la afirmación reiterada de que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y el personal sanitario -entre otros cuerpos esenciales- no contaron con los equipos de protección necesarios o que los querellados no actuaron con la previsión suficiente, las querellas no ponen de manifiesto indicios concretos que permitan, en primer lugar, conectar directamente a las personas aforadas con cada uno de los hechos generadores de su obligación de actuar. En segundo lugar, y con respecto a la tipicidad subjetiva, que o bien los querellados conocían las situaciones generadoras de su deber de actuar y la posibilidad de actuar y no lo hicieron -en la modalidad dolosa del art. 416 del CP-, o bien que no obtuvieron dicho conocimiento por un comportamiento negligente -modalidad imprudente del art. 417 del CP-.

Como venimos razonando, ni la prevalente posición de los aforados en la estructura jerárquica de la Administración del Estado, tanto central como autonómica, ni la objetiva constatación de la infracción de un deber legal, pueden ser suficientes para precipitar la incoación de un proceso penal ante esta Sala. Pero la actual inexistencia de datos que autoricen la apertura de unas diligencias previas contra cualquiera de los aforados no es obstáculo para instar una exhaustiva investigación ante los Jueces de instrucción que resulten competentes con arreglo a las normas ordinarias. Se impone un conocimiento previo de la estructura de los Ministerios, las Consejerías y los Centros de Salud -dirección y gerencia- para determinar el espacio funcional reservado por la ley a cada uno de ellos. Sólo así se estará en condiciones de conocer, con los efectos penales que de ello pueden derivarse, sobre quién recaía, por su condición de garante, el deber de proporcionar esos instrumentos llamados a evitar el riesgo de contagio. Esa investigación permitirá también indagar, no ya la subsunción de las conductas imputadas en el tipo objetivo -la infracción del deber de actuar-, sino si las omisiones detectadas fueron el fruto de una conducta intencionada o negligente, colmando así las exigencias del tipo subjetivo.

Las querellas formalizadas, por tanto, no producirán el efecto asociado a la voluntad de los querellantes de iniciar un proceso penal contra los aforados y de ejercer la acción penal en ese marco. Pero en la medida en que esas querellas son también vehículo de transmisión de una notitia criminis, van a ser remitidas, en unión de las denuncias que sobre los mismos hechos han tenido registro en el Tribunal Supremo, al Juzgado Decano de Madrid para que proceda a su reparto. Será entonces cuando el desarrollo de las investigaciones permita discernir quiénes podrían ser objetivamente considerados como garantes y qué autoridades o funcionarios pudieron desoír el deber de actuar impuesto por las normas reguladoras de seguridad e higiene en el trabajo. Sólo cuando las diligencias practicadas evidencien, en su caso, la existencia de indicios de responsabilidad contra algún aforado, deberá el Juez de instrucción recabar dictamen del Ministerio Fiscal y elevar exposición razonada ante esta Sala."

Por ello, en el estado actual de la cuestión ya existe pronunciamiento específico de esta Sala sobre las reclamaciones de derivación de responsabilidad penal a los miembros del Gobierno, en este caso el Ministro del Interior, como superior máximo de instituciones penitenciarias, pero se trata de cuestión ya resuelta en el antes citado auto. Y, además, con independencia de la investigación que en un plano general de cumplimiento se ha acordado en el mismo, en el objeto de la presente no puede abordarse una responsabilidad penal por el alegado estado de riesgo que se expone general en los centros penitenciarios, o el de pánico que la actual situación de pandemia puede provocar, -y además por razones obvias- en los internos de los establecimientos penitenciarios. Pero se trata de un caso puntual a resolver mediante las reclamaciones internas en cada centro y el seguimiento de los protocolos anti COVID 19 en cada uno de ellos, siguiendo las directrices que a tal efecto se están dando en cada Administración, y, también, en la penitenciaria, pero sin que el contenido de la denuncia tenga una viabilidad tal de abarcarse o extenderse al ámbito del responsable del Ministerio del Interior como garante máximo del sistema penitenciario, y tener un más adecuado campo de resolución en las directrices a cumplir dentro de cada centro penitenciario y las consecuencias que se deriven de su cumplimiento en el ámbito propio de cada uno de ellos, pero sin poder extenderse una reprochabilidad penal al Ministro del interior, que es lo que se somete al análisis de esta Sala.

En consecuencia, procede la inadmisión a trámite de la denuncia formulada.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: A) Se declara la competencia de esta Sala para el conocimiento y decisión de la presente denuncia. B) Se acuerda la inadmisión a trámite de la misma y el consiguiente archivo de las actuaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

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