La aplicación del articulo 86 del tratado de roma a los precios predatorios: el caso Akzo
| Autor | Francisco Hernández Rodríguez |
| Cargo del Autor | Dpto. Der. Mercantil Univ. de Santiago Research Fellow, Harvard |
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INTRODUCCIÓN
El asunto AKZO (AKZO Chemie BV c. Comisión de las Comunidades Europeas), de 3 de julio de 1991, constituye el primer pronunciamiento expreso del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el problema de los precios predatorios (1). La sentencia era esperada con expectación, ya que va a propiciar unas pautas iniciales acerca del tratamiento que los precios predatorios van a recibir en el Derecho comunitario de la competencia.
Los precios constituyen uno de los elementos en los que se manifiesta de forma más clara la competencia económica. Unos precios bajos, iguales o ligeramente superiores a los costes (2), indican generalmente la existencia de un mercado fuertemente competitivo, que obliga a las empresas a producir y vender más barato para poder subsistir. El precio se convierte así en un instrumento que permite a las empresas más eficientes triunfar en el mercado. En cambio, en los mercados monopolísticos la ausencia de una competencia efectiva se manifiesta en el mantenimiento de precios elevados.
Sin embargo, hay ocasiones en las que un descenso acusado de precios no se debe a una mayor eficiencia de la empresa, que le permite vender a precios manifiestamente inferiores a los de su rival, sino que responde a un intento de eliminar a los competidores confiando en que la empresa en cuestión podrá soportar durante más tiempo las pérdidas que esos precios excesivamente bajos le ocasionan. Si la estrategia da resultado, los competidores, arruinados, se verán obligados a abandonar el mercado y la empresa subsistente podrá obtener grandes beneficios elevando sus precios a niveles monopolísticos. En supuestos de este tipo nos encontramos en presencia de precios predatorios, una práctica anticompetitiva que ha dado lugar a innumerables polémicas doctrinales (3).
De forma muy simple podemos decir que son predatorios los precios inferiores a un determinado nivel de coste que una empresa establece con la intención de eliminar del mercado a uno o a varios competidores. De esta definición podemos extraer los dos elementos que caracterizan a los precios predatorios:
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La asunción de pérdidas a corto plazo ante la expectativa de obtener a largo plazo unos beneficios que superen con creces esas pérdidas.
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La intención de eliminar a un competidor.
Para que una política de precios predatorios pueda tener éxito tienen que darse dos prerrequisitos (4):
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Que la empresa predadora tenga una mayor capacidad financiera que sus rivales para poder resistir las pérdidas durante más tiempo.
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Una perspectiva clara de que los beneficios a largo plazo, cuando pueda implantar precios monopolísticos, serán mayores que las pérdidas iniciales. Para ello resulta esencial que el mercado permita la recuperación de las pérdidas. En este sentido es muy importante la existencia de barreras a la entrada que dificulten la aparición de nuevos competidores cuando la empresa subsistente eleve los precios.
De las numerosas controversias a las que dan lugar los precios predatorios vamos a referirnos a dos de ellas que tienen una especial trascendencia.
La primera hace referencia a si los precios predatorios llegan a producirse alguna vez en la realidad o si, por el contrario, son simplemente una elaboración teórica. Hay una serie de autores, relacionados generalmente con la escuela de Chicago, que sostienen, basándose en razones económicas, que los precios predatorios no se producen nunca o, por lo menos, prácticamente nunca (5).
Otros autores, por el contrario, consideran que hay varias circunstancias en las que los precios predatorios pueden resultar una estrategia eficaz (6).
La posición que se adopte respecto a la mayor o menor frecuencia con que se puedan producir prácticas de precios predatorios hará que éstos se repriman con mayor o menor dureza.
La segunda controversia importante hace referencia a si los precios predatorios se pueden diferenciar con precisión de la competencia legítima basada en los precios, ya que hay numerosas razones que pueden justificar la venta a precios inferiores al coste (7).
Generalmente, sólo empresas con una posición de dominio en el mercado podrán llevar a cabo con éxito una estrategia de precios predatorios (8). La empresa dominante tendrá una dimensión considerablemente mayor que las empresas a las que trata de expulsar del mercado y, por tanto, se le presupone una mayor capacidad financiera. Asimismo, le resultará mucho más fácil cubrir el aumento de demanda que se producirá como consecuencia del descenso inicial de los precios (9).
Si en materia de precios predatorios nos vamos a encontrar con actuaciones unilaterales de empresas dominantes, hay que acudir al artículo 86 del Tratado de Roma para reprimirlas. Ahora bien, hay que preguntarse si el concepto de «abuso de posición dominante» (10), tal y como ha sido interpretado por la Comisión y por el Tribunal de Luxemburgo, englobaría los descensos de precios con intención predatoria.
Ya en el Memorándum de 1966 sobre la concentración en la Comunidad, la Comisión se refirió a los precios predatorios como un supuesto de abuso de posición dominante .(11) Años más tarde, la Comisión encargó un estudio sobre precios predatorios (12), lo que era prueba evidente de su interés por el tema; pero hasta el caso AKZO no tuvo ocasión de pronunciarse sobre el mismo. En cambio, como se verá posteriormente, la doctrina previa a AKZO prefería, salvo contadas excepciones, no manifestarse con rotundidad acerca de la aplicabilidad del artículo 86 a los precios predatorios.
Otro aspecto que hay que tener en cuenta antes de empezar con el análisis de este caso es el especial cuidado con el que hay que proceder al luchar contra los precios predatorios, ya que, por lo general, son difíciles de distinguir de los precios agresivos sin intención predatoria (13), y una norma mal concebida, que dé lugar a condenas a empresas por competir lícitamente, tendría un coste social más elevado que el permitir los precios predatorios (14).
Se puede partir de la base, aceptada mayoritariamente por la doctrina, de que los precios predatorios constituyen una práctica poco frecuente y que, cuando tienen lugar, son difícilmente distinguibles de la competencia normal.
La concepción que el Tribunal de las Comunidades Europeas sostenga de estas dos cuestiones en relación con los precios predatorios, es decir, la frecuencia con que se producen y la posibilidad de distinguirlos con seguridad de la competencia normal, es lo que va a determinar que aplique un criterio más o menos estricto. La actuación del Tribunal en el caso AKZO es de gran importancia para resolver estos interrogantes.
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HECHOS: EL CASO AKZO
Engeneering and Chemical Supplies Ltd.
(en adelante ECS) es una empresa británica dedicada a la producción de peróxido de benzoilo, un peróxido orgánico que se utiliza como agente blanqueador para la harina. El mercado de aditivos para la harina en el Reino Unido era relativamente limitado y se lo repartían, con cuotas bastante similares, ECS, Diaflex y AKZO UK (en adelante AKZO), que es una filial al 100 por 100 de AKZO Chemie, una empresa integrante de la multinacional holandesa AKZO. Por esta razón, ECS empezó a producir otros tipos de peróxidos orgánicos destinados a la industria del plástico, un mercado mucho más grande y lucrativo en el que AKZO mantenía una posición dominante.
En 1982, ECS denunció ante la Comisión que AKZO la había amenazado con bajar sus precios de forma selectiva en el mercado de la harina si no abandonaba el mercado del plástico y que había cumplido sus amenazas manteniendo precios artificialmente bajos durante un tiempo prolongado con la intención de perjudicar a ECS. Conviene recordar aquí que mientras que el mercado de aditivos para la harina resultaba vital para ECS, sólo tenía importancia limitada para AKZO, mucho más interesada en el mercado de peróxidos orgánicos para su aplicación en la industria del plástico. AKZO quería evitar a toda costa que se viese perjudicada su posición en el importante mercado europeo de peróxidos para la fabricación de plástico con la llegada de un nuevo competidor y para ello estaba dispuesta a sacrificar sus beneficios, e incluso a asumir pérdidas, en el reducido mercado británico de aditivos para la harina.
En la Decisión de la Comisión (15) tuvo gran importancia el hecho de que en un registro por sorpresa de los locales de AKZO se encontraron pruebas documentales de la supuesta actividad predatoria de AKZO, destacando de entre ellas un documento que recogía la estrategia a utilizar para eliminar a ECS.
La Comisión consideró que AKZO había infringido el artículo 86 del Tratado de Roma al adoptar, en relación con una sociedad competidora, ECS, una conducta destinada a deteriorar los negocios de ésta y/o a provocar su retirada del mercado comunitario de los peróxidos orgánicos. La Comisión impuso a AKZO una multa de diez millones de ecus (16) y le ordenó poner fin inmediatamente a la infracción.
El 5 de marzo de 1986 AKZO interpuso un recurso ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que se anulase la Decisión alegando, básicamente, que la Comisión había determinado de forma errónea el mercado relevante y que no tenía un criterio claro acerca de la conducta en materia de precios de una empresa dominante.
El Tribunal mantuvo, en general, los mismos principios que la Comisión, por lo que confirmó que AKZO había infringido el artículo 86, aunque rebajó la multa a siete millones y medio de ecus.
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DETERMINACIÓN DE LA POSICIÓN DOMINANTE
Como es habitual, tratándose del artículo 86, el Tribunal comienza por analizar el poder de mercado de la empresa acusada, AKZO en este caso, para determinar si ostenta una posición de dominio. Además, en los casos de precios predatorios, el análisis del mercado se revela fundamental, al avanzarnos, ya en un primer momento, si la práctica predatoria puede llegar a tener éxito o si, por el contrario, no va a modificar la estructura del mercado...
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