STS 84/2021, 26 de Enero de 2021

Con fecha 24 de noviembre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por D Darío contra NUEVO ARPEGIO SA sobre cantidad, debo condenar y condeno a la demandada al pago al actor del importe de mil cuatrocientos treinta y tres euros con ochenta céntimos (1.433,80). No procede interés de mora."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que el actor D Darío presta servicios para la empresa Nuevo Arpegio SA desde el día 12.02.2001, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, ostentando en la actualidad la categoría profesional de Titulado Superior, en el centro de trabajo de la citada entidad sitio en Paseo de la Castellana nº 4, 1º, 28046 Madrid, percibiendo por ello un salario mensual bruto de 4.646,43 € con prorrata de pagas extras incluida.

SEGUNDO.- Que dicha empresa está afecta al Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Madrid; tiene naturaleza pública.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en la DA 1ª de la ley 4/2010 que modificó la Ley 9/2009 de Presupuestos Generales de la CAM se procedió a reducir en un 5% el salario del personal desde la fecha de efectos de dicha norma, por lo que el actor se vio afecto a dicha reducción.

CUARTO.- En el procedimiento de conflicto colectivo suscitado con motivo de la citada reducción salarial por otra entidad participada por el CYII, Hispanagua, se suscitó por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo cuestión de inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 de la DA 1ª de la Ley 4/2010 que modificó la Ley 9/2009 de Presupuestos Generales de la CAM.

QUINTO.- El 3.10.2016 dictó el Tribunal Constitucional sentencia 164/16 publicada en BOE de 15.11.2016 que en su parte dispositiva acordaba:

Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad y nulidad, respecto de los apartados 1 y 2 de la disposición adicional primera de la Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid 4/2010 , de medidas urgentes, por la que se modifica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad de Madrid para 2010, con los efectos establecidos en el fundamento jurídico 7 de esta Sentencia.

SEXTO.- Consta en virtud de tal Sentencia que por el Sindicato CSIF se requirió a la empresa el 2.12.2016 para devolución y reintegro a los trabajadores del 5% detraído. En el mismo sentido el 10.01.2017 requerimiento del Comité de Empresa, contestado el 11.01.2017. El actor efectuó su reclamación el 12.05.2017.

SÉPTIMO.- Que según Certificación emitida por la empresa demandada las cantidades detraídas al actor por el citado concepto ascienden desde año 2010 a enero 2017 a 18.146,32 €.

La empresa ha procedido a su regulación con ingreso al actor en nómina junio 2017, de lo detraído desde 16.11.2016 (día siguiente de publicación en el BOE de la Sentencia citada del TCo).

OCTAVO.- Previa Reclamación previa efectuada el 12.05.2017 el actor interpone demanda en solicitud del reconocimiento de su derecho al percibo de 18.146,32 € más el 10% de mora.

NOVENO.- Que la parte actora ha desistido en el acto de la vista de la codemandada Consejería de Medio Ambiente Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Madrid."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Darío formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Darío contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, en autos nº 675/2017, seguidos a instancia de Darío contra NUEVO ARPEGIO S.A., en reclamación de DERECHOS y CANTIDAD, confirmando la misma."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación procesal de D. Darío interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 3 de noviembre de 2016, rec. casación 48/2013.

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado procedente. Se señaló para la votación y fallo el día 10 de noviembre de 2020, actos que fueron suspendidos, y se acordó que la deliberación, votación y fallo se hiciera en Pleno de Sala, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, fijándose para el día 16 de diciembre de 2020 la celebración de tales actos.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso, se centra en determinar los efectos temporales de la sentencia del Tribunal Constitucional 164/2016, de 3 de octubre de 2016, publicada en el BOE del día 16/11/2016, que anuló por inconstitucional los apartados 1 y 2 de la Disposición Adicional primera de la Ley 4/2010, de la Comunidad de Madrid, de medidas urgentes por la que se modifica el la Ley 9/2009, de 23 de diciembre de presupuestos generales de dicha Comunidad. Particularmente, si cabe aplicar dicha nulidad con efectos retroactivos desde que se impuso la medida por la empresa.

2. - Es objeto del recurso, la sentencia dictada por la Sala Social del TSJ de Madrid de 16 de mayo de 2018 (rec. 260/2018).

Consta que en aplicación de la antes referida ley, la empresa demandada Nuevo Arpegio, SA, ha venido descontando al actor el 5% de su salario, ascendiendo la cuantía de lo detraído hasta 31/01/2017 a la cantidad de 18.146,32 €, que es lo reclamado en su demanda, constando que el 02/12/2016 el CSIF requirió a la empresa el reintegro de las cantidades detraídas por dicho concepto a los trabajadores, y que el 10/01/2017 lo hizo el comité de empresa, efectuando su reclamación el trabajador el 02/05/2017, en solicitud del reintegro de lo indebidamente detraído durante el periodo de junio/2010 a enero/2017.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la empresa a abonar al trabajador 1.433,80 €, correspondientes al último año del periodo reclamado. La sentencia de suplicación de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de mayo de 2018 (R. 260/2018), confirma dicha resolución por considerar que la declaración de nulidad de las sentencias del Tribunal Constitucional no pueden afectar a las situaciones jurídicas consolidadas por sentencia judicial firme o mediante actuaciones administrativas firmes, por lo que los efectos de la declaración de inconstitucional de la STC de 03/10/2016 se producen a partir de su publicación en el BOE (15/11/2016), siendo esa la fecha a tener en cuenta para el cómputo del plazo de prescripción de 1 año del art. 59 ET.

1.- Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina insistiendo en los efectos ex tunc de la nulidad declarada por la STC 164/2016, y citando de contraste la sentencia de esta Sala IV/TS de 3 de noviembre de 2016 (rco. 48/2013), dictada en procedimiento de conflicto colectivo y que estima el recurso de casación interpuesto por el sindicato demandante frente a la sentencia de instancia que había desestimado la demanda de reclamación planteada frente a la empresa Hispanagua por el mismo concepto y en aplicación de lo resuelto en la misma STC 146/2016.

En ese caso, la petición del acto de conciliación se realizó con fecha de 14/10/2011 y la sentencia reconoce el derecho reclamado y deja sin efecto la decisión adoptada por la empresa demandada de reducir el 5% del salario con efectos del mes de julio de 2010, declarando el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto "a que se les abone desde dicha fecha la retribución que estaba fijada en el convenio colectivo de aplicación".

2. - La referida STC 164/2016 de 3 de octubre estimó la cuestión de constitucionalidad planteada por esta Sala Cuarta. Su fallo declara "la inconstitucionalidad y nulidad, respecto de los apartados 1 y 2 de la Disposición adicional primera de la Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid 4/2010, de medidas urgentes, por la que se modifica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad de Madrid para 2010, con los efectos establecidos en el fundamento jurídico 7 de esta Sentencia".

   En el invocado Fundamento Séptimo se modula los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad: "En tal sentido, y siguiendo la doctrina recogida -entre otras muchas- en las SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11, 180/2000, de 29 de junio, FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre, FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre, FJ 7, no solo habrá de preservar la cosa juzgada ( art. 40.1 LOTC), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), la modulación de los efectos de nuestro pronunciamiento se extenderá en este caso a las posibles situaciones administrativas firmes, como también hemos reconocido en el fundamento jurídico 7 de la STC 219/2013, de 19 de diciembre".

   La STC pone de relieve dos aspectos : En primer lugar, que la Disp. Ad. 9ª del RDL 8/2010 excluye taxativamente al personal no directivo de las sociedades mercantiles públicas de la reducción salario del 5% impuesta con carácter general a todos los empleados públicos en el art. 22.2.B) de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en su redacción dada por el art. 1.2 del mencionado RDL 8/2010 , con la salvedad de que por medio de la negociación colectiva las partes decidan la aplicación de la referida reducción salarial.

   En segundo lugar, que la mencionada Disp. Ad. 9ª del RDL 8/2010 tiene carácter básico, tanto formal como materialmente, y tanto en lo que hace la reducción del 5% de las retribuciones, como en la excepción del personal no directivo de las sociedades mercantiles públicas. Sólo así se hace posible instaurar un régimen de uniformidad respecto del personal laboral de las empresas públicas en todo el territorio nacional.

   Concluye el Tribunal Constitucional con la contradicción entre la norma autonómica madrileña y la disposición legal estatal, pues la primera aplica la reducción al personal de las sociedades públicas sin tener en cuenta la excepción antes citada, No contemplado, pues, la excepción, el precepto de la Comunidad de Madrid es tachado de inconstitucional por vulnerar los arts. 149.1.13ª y 156 CE.

   La STC se acoge a lo dispuesto en el art. 40.1 LOTC, para limitar expresamente el alcance de la declaración de inconstitucionalidad a la fecha de publicación de su sentencia, para impedir su aplicación en periodos anteriores a la fecha de publicación de la sentencia en el BOE, cuando las partes hubieren consentido dicha situación sin haber formulado reclamación alguna a tal respecto.

   La STC reproduce el mismo criterio aplicado, entre otras, en la STC 219/2013, de 19 de diciembre, que declaró la inconstitucionalidad de una norma legal similar de la Comunidad Autónoma de Cantabria; y la STC 196/2014, de 4 de diciembre, que hizo lo propio para la Comunidad Autónoma de Canarias. En todas ellas, pese a declarar la inconstitucionalidad de una norma legal que ha estado vigente desde el año 2010, el TC ha optado por limitar específicamente a la fecha de publicación de la sentencia los efectos retroactivos de la obligación empresarial de reintegrar a los trabajadores las cantidades correspondientes a la reducción salarial.

   Una vez resuelta la cuestión de inconstitucionalidad, esta Sala Cuarta dictó la sentencia de 3 noviembre (rco. 48/2013), ahora designada como referencial . Acoge la demanda de conflicto colectivo y condena a la empresa al reintegro a los trabajadores de las cantidades detraídas desde el mes de julio de 2010, como consecuencia de la aplicación de aquella reducción salarial del 5%. Señala la sentencia:

   "Todo ello nos ha de llevar a estimar el recurso, pues no ha existido en el presente caso una negociación colectiva como la que exigía el RDL 8/2010 y, por ello, la medida adoptada unilateralmente por la empresa deviene contraria a Derecho.

   Por tanto, debemos dejar sin efecto la decisión de 5 de julio de 2010 de la empresa demandada que impuso la reducción del 5% de todos los conceptos retributivos de los afectados por este conflicto con efectos del mes de julio de 2010, declarando el derecho de éstos a que se les abone desde dicha fecha la retribución que estaba fijada en el convenio colectivo de aplicación. Ello habrá de comportar la consiguiente regularización de la situación generada por aquella decisión unilateral y, por tanto, hasta que por acuerdo colectivo se hubiere concertado otra cosa (Hecho Probado Sexto)".

2. - El art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud. 1201/2015).

3. - Entre las sentencias comparadas, no concurre la contradicción exigida a pesar de las similitudes evidentes. Los supuestos de hecho no son homogéneos, lo que provoca igual resultado respecto del alcance de los debates habidos, siendo ello precisamente la razón de la falta de coincidencia en los respectivos fallos.

   En el caso de la sentencia recurrida no se produce ninguna reclamación ni extrajudicial ni judicial a partir del momento de la entrada en vigor de la norma autonómica (luego declarada inconstitucional) por virtud de la cual pudiere interrumpirse el plazo de prescripción. Sin embargo, en el supuesto examinado en la sentencia referencial se trata de una reclamación colectiva oportunamente judicializada mediante la formulación de un conflicto colectivo en el año 2011 y a raíz precisamente de la entrada en vigor de la ley autonómica, planteándose en el mentado procedimiento la hipotética irregularidad de la actuación empresarial que adopta la medida de carácter salarial sin mediar negociación alguna.

   Tal diferencia es relevante para determinar la inexistencia de contradicción pues explica perfectamente la decisión adoptada en cada sentencia que, por tanto, no pueden considerarse contrapuestas.

   La sentencia referencial estima que la prescripción habría quedado interrumpida desde el momento de la formulación de la demanda de conflicto colectivo, siendo por ello procedente declarar el derecho de los trabajadores a obtener los importes salariales adeudados desde que los mismos les fueron suprimidos con la entrada en vigor de la ley, ya que desde ese mismo momento los reclamaron.

   En la sentencia recurrida, en cambio, no hay reclamación alguna hasta que se publica la STC 164/16, por lo que la resolución impugnada da por buena la regularización efectuada por la empresa, en cumplimiento de la fecha de efectos decidida por la referida sentencia del Tribunal Constitucional y establece la prescripción de las cantidades correspondientes a la aplicación del artículo 59.1 ET, al no mediar interrupción alguna de la prescripción.

   Por otro lado, la doctrina de la Sala conforme a la cual los recortes declarados inconstitucionales deben dejar de aplicarse solo a partir de que se publica la sentencia que así lo declara cuadra con los casos en que no ha habido previa reclamación ( STS 633/2018 de 13 junio, rec. 144/2017), pero es inaplicable cuando antes de publicarse la sentencia constitucional hubo una reclamación individual o colectiva (caso de la sentencia referencial - STS de 3 noviembre, rec. 48/2013-).

   Este criterio sobre la ausencia de contradicción por la razón expresada, es el reflejado en las sentencias que ponen fin a los asuntos deliberados en esta misma fecha con los números de recursos de casación para la unificación de doctrina, además del presente (3224/2018), los 1875/2018; 5005/2018 ; 234/2019 y 1218/2019.

   Que se trata de un dato relevante se confirma con el hecho de que hasta ahora nuestra doctrina ha establecido diferencias a partir del mismo: los recortes declarados inconstitucionales deben dejar de aplicarse solo a partir de que se publica la sentencia que así lo declara, que cuadra con los casos en que no ha habido previa reclamación ( STS 633/2018 de 13 de junio, rec. 144/2017), pero es inaplicable cuando antes de publicarse la sentencia constitucional hubo una reclamación individual o colectiva ( STS 923/2016 de 3 de noviembre, rec. 48/2013).

   La sentencia recurrida resuelve una reclamación individual presentada solo tras dictarse la STC cuyos efectos se discuten. La sentencia referencial resuelve un conflicto colectivo no solo anterior a la citada STC sino que, precisamente propicia que se dicte la misma. El trabajador ahora recurrente ya conocía la sentencia constitucional cuando reclama, y por lo tanto, integra el debate sobre sus efectos en la propia pretensión. Ello no sucede en el caso de la sentencia referencial, donde la demanda de conflicto colectivo se interpone estando vigente la Ley Autonómica luego declarada inconstitucional. Las pretensiones, por tanto, no son similares, pues mientras el trabajador interesa unas diferencias que derivan de la STC 164/2016, el conflicto colectivo pedía que se dejara sin efecto la aplicación empresarial de la norma por no haberse negociado colectivamente. Estos diferentes presupuestos de hecho y de pretensiones impiden que podamos considerar contradictorias las resoluciones comparadas.

Las consideraciones expresadas nos llevan a afirmar, oído el Ministerio Fiscal, que el recurso debió en su día ser inadmitido por falta de contradicción, si bien una vez llegado el momento procesal de dictar sentencia, queda transformada en causa de desestimación, por lo que procede desestimar el recurso y declarar la firmeza de la resolución impugnada. Conforme al artículo 235.1 LRJS no procede la imposición de costas.

1. El recurso de casación para unificación de doctrina planteado por los trabajadores demandantes implicaba analizar los efectos de la STC 164/16, de 3 de octubre (BOE de 15 de noviembre), por la que se declaró la inconstitucionalidad de la Disp. Ad. 1ª.1 y 2 de la Ley CAM 4/2010, de 29 de junio, que imponían la reducción salarial del 5% de todos los conceptos retributivos al personal laboral no directivo de las sociedades mercantiles autonómicas.

Precisamente, en aplicación de esa norma legal, a los trabajadores recurrentes se les había descontado la suma correspondiente a ese 5% durante el periodo comprendido entre el mes de julio de 2010 y el 31 de diciembre de 2016.

2. Como es de ver en los antecedentes, tras la correspondiente demanda, con fecha 24 de noviembre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y reconociendo el derecho de los actores a la devolución de lo detraído por la demandada sólo por el período de un año anterior a la presentación de la papeleta de conciliación.

   La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el trabajador ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2018, en la que desestimó el recurso, confirmando la condena a la empresa demandada a abonar a los actores, únicamente, las cantidades detraídas correspondientes al año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación.

3. El recurso del trabajador invoca, como contradictoria, la STS/4ª de 3 noviembre 2016 -rec. 48/2013-. En dicha sentencia se acoge la pretensión del sindicato y se aplica el efecto de la STC 164/2016 dejando sin efecto la decisión adoptada por la empresa demandada de reducir el 5% del salario con efectos del mes de julio de 2010, declarando el derecho de las personas trabajadoras afectadas por el conflicto "a que se les abone desde dicha fecha la retribución que estaba fijada en el convenio colectivo de aplicación". Nuestra sentencia aplicó, pues, la nulidad de la norma derivada de la STC 164/2016 con efectos retroactivos.

1.- La primera discrepancia con la sentencia mayoritaria se refiere a la concurrencia de contradicción. En efecto, frente a la decisión mayoritaria, sostuve en el debate que, tal como había informado el Ministerio Fiscal, concurría la preceptiva contradicción exigida por el artículo 219 LRJS al apreciarse identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones. En efecto, ante tal clara identidad, las sentencias llegan a resultados contrarios en relación a los efectos que la nulidad de la norma legal de la CAM, establecida por la STC 164/2016, pueda tener sobre la situación de cada uno de los demandantes en relación al salario que, en aplicación de la norma anulada, detrajeron las respectivas empresas demandadas

No obsta a la contradicción que la sentencia referencial resolviera un conflicto colectivo y la recurrida un conflicto individual pues en ambos se discutió lo mismo sobre los mismos hechos, pretensiones y fundamentos y porque, precisamente, fue en la referencial en la que se planteó la cuestión de inconstitucionalidad que dio lugar a la STC 146/2016, de 3 de octubre que declaró la inconstitucionalidad de la norma a cuyo amparo se produjo la detracción del salario en los dos procesos.

2. - En efecto, estamos en ambos casos ante trabajadores afectados por el mismo debate litigioso: el de la aplicación de una norma autonómica cuya constitucionalidad fue controvertida y, finalmente, negada.

   Por consiguiente, la pretensión de que la declaración de inconstitucionalidad alcance al periodo previo a la publicación de la STC 146/2016 que la efectúa es común a ambos litigios. La pretensión objeto de los mismos va dirigida al reintegro de la reducción salarial efectuada por la parte empleadora con amparo en la norma que acaba siendo declarada inconstitucional. Lo que se pedía en uno y otro pleito es que la retribución de las personas trabajadoras quede restablecida como si la norma que impuso la reducción nunca hubiere existido.

   Asimismo, el debate en ambos casos se ciñe exclusivamente a ese punto de las consecuencias temporales de la citada STC 146/2016, sin que se introduzca ninguna otra cuestión.

   Y resulta palmario que, mientras que la sentencia referencial sostiene que aquella reducción salarial decidida por la empresa en 2010 devino contraria a derecho y concluye con que ha de quedar sin efecto, la recurrida sostiene que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad no pueden ser previos a la fecha de publicación de la STC 146/2016.

3. - Contrariamente a lo que entiende la mayoría de la Sala no estamos aquí frente a un debate relativo a la prescripción de la acción. Como mantuve en la deliberación, la primera cuestión a decidir es el de los efectos de la sentencia del TC. Sólo después de fijarse ese momento cabría entrar, en su caso, a determinar el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de reclamación.

   En mi opinión, no cabe confundir una y otra cuestión. En la sentencia de contraste esta Sala IV del Tribunal Supremo afirmó los efectos "ex tunc" de la STC y, si reconoció el derecho al reintegro, no fue porque estuviera interrumpida la prescripción en razón de la demanda, sino porque la nulidad del precepto legal llevaba a los trabajadores a gozar del derecho al salario sin detrimento alguno desde el principio.

   Esa misma es la situación en la que nos encontramos en el presente caso, porque estamos ante la misma STC.

4. - Por otra parte, la sentencia de la mayoría parece dar a entender que resultaba exigible que el trabajador afectado por la norma inconstitucional hubiera reclamado desde el momento en que su nómina se vio reducida para, de ese modo, adelantarse a una hipotética declaración de inconstitucionalidad que pudiera darse de futuro y garantizar así la devolución de lo abonado, como parece deducirse del hecho de que se entienda que la diferencia entre las sentencias comparadas estriba en que en un caso había habido reclamación antes de la STC y en el otro no.

1.- Dado que mi propuesta abogaba por la admisibilidad del recurso en los términos antes expuesto, reitero los razonamientos que, respecto del análisis del fondo del mismo, desarrollé ante el Pleno de la Sala y que, en suma, suponían el respeto al principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución (CE) a través de la consagración de los criterios de nuestra STS/4ª de 3 noviembre 2016, analizada como sentencia referencial.

2. - La doctrina correcta se contiene en la sentencia de contraste. En efecto, en la misma ya se advierte que es la propia sentencia del Tribunal Constitucional la que marcó claramente cuáles debían ser los efectos de la misma, estableciendo, al mismo tiempo, el criterio que debía seguir la Sala en aplicación de la misma y en la resolución del recurso de casación.

   En efecto, el artículo 40.1 LOTC dispone que "Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad". Por lo que, no encontrándose el supuesto examinado en el ámbito del precepto citado, no cabe duda alguna de que la declaración de inconstitucionalidad de la norma a cuyo amparo se produjo la detracción salarial que aquí se reclama debe producir plenos efectos e impide consolidar una situación que se ha producido, exclusivamente, por la aplicación de una norma legal declarada nula y, por tanto, inaplicable. Por ello, tal como dijimos en nuestra sentencia aquí traída como referencial la medida adoptada unilateralmente por la empresa deviene contraria a Derecho.

3. - En consecuencia, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal la sentencia recurrida debió, ser revocada con la consiguiente estimación de la demanda inicial, lo que hubiera comportado la estimación del recurso de suplicación y la consiguiente anulación de la sentencia de instancia, con estimación de la demanda inicial. Por tanto, debimos dejar sin efecto la decisión de 5 de julio de 2010 de la empresa demandada que impuso la reducción del 5% de todos los conceptos retributivos de los afectados por este procedimiento con efectos del mes de julio de 2010, declarando el derecho del trabajador a que se les abonase desde dicha fecha la retribución que estaba fijada en el convenio colectivo de aplicación. Sin costas, de conformidad con el artículo 235 LRJS.

   Madrid, 26 de enero de 2021