STS 117/2021, 1 de Febrero de 2021

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el recurso contencioso administrativo núm. 996/2017, interpuesto por don Luis, contra la Resolución de fecha 18 de julio de 2017, dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Granada, Unidad de Impugnaciones, por la que se acordó desestimar el Recurso de Alzada contra el Acuerdo de Derivación de Responsabilidad Solidaria, de fecha 8 de diciembre de 2015, así como Reclamaciones de deuda por débitos a la Seguridad Social.

En el citado recurso contencioso administrativo, se dicta Sentencia el día 15 de abril de 2019, cuyo fallo es el siguiente:

"Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Isabel María Salgado Gallego en nombre y representación de D. Luis.

Sin costas."

Contra la mentada sentencia, don Luis preparó recurso de casación, ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos, y el expediente administrativo, a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala, de fecha 3 de junio de 2020, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por don Luis contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2019, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso contencioso administrativo núm. 996/2017.

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 20 de julio de 2020, la parte recurrente, don Luis, solicita que se dicte sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida, se estime el Recurso de Casación, declarando la improcedencia de la derivación de responsabilidad hacia el recurrente, y con ello la anulación de la resolución de fecha 18 de julio de 2017, dictada por la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Granada, Unidad de Impugnaciones.

Conferido trámite de oposición, mediante providencia de 3 de septiembre de 2020, la parte recurrida presenta escrito el día 26 de octubre de 2020, solicitando que se dicte sentencia por la que se acuerde la desestimación.

Mediante providencia de fecha 20 de noviembre de 2020, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 26 de enero de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

Entregada la sentencia por la magistrada ponente el día 27 de enero de 2021.

La sentencia recurrida

El presente recurso de casación se interpone contra la Sentencia, dictada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, que desestimó el recurso contencioso administrativo, interpuesto contra la Resolución, de 8 de diciembre de 2015, de la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Granada, que reclamó al recurrente las deudas por la derivación de responsabilidad solidaria correspondientes a la empresa "Sistemas Globales Madrid Tres, S.L.", y contra la desestimación del recurso administrativo de alzada, mediante la Resolución de 18 de julio de 2017.

La sentencia de la Sala de instancia, que ahora se impugna, tras la identificación del acto administrativo impugnado, se remite a un precedente anterior, señalando que « La Ley 22/2003, en su artículo 5.1 impone al deudor la obligación de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, añadiendo en su párrafo 2 º que salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario, encontrándose entre estos el incumplimiento generalizado de obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social. Y es que tras lo razonado, resulta que para aplicar la responsabilidad solidaria no es requisito imprescindible ni necesario, que la sociedad se encuentre en causa legal de disolución, siendo suficiente con que se encuentre en estado de insolvencia, no siendo esta equiparable a la primera.

Se desprende claramente del articulo 367 que responden solidariamente no sólo los administradores que incumplan la obligación de convocar junta para acordar la disolución, cuando concurra causa para ello, sino también aquellos que no soliciten, cuando proceda, el concurso de la sociedad. Y atendido lo dispuesto en la Ley concursal, tampoco hay duda de que una de las causas previstas para solicitar dicho concurso es la falta de pago de cuotas a la Seguridad Social durante tres meses anteriores a la solicitud de este.

En efecto, la insolvencia no es entendida como sobreseimiento general de pagos, sino como incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes (las del pago de cuotas a la seguridad social durante tres meses). La solicitud del concurso pretende protección de los acreedores de la sociedad insolvente y la protección del tráfico jurídico, y ese supuesto se daba en el caso de autos y de ahí la procedencia de la derivación de responsabilidad solidaria.

Al no haber solicitado el Administrador ante esta situación la declaración de concurso, se presupone la existencia de negligencia en el desempeño de su cargo, tal y como resulta del contenido de los artículos aplicables, estándose ante un supuesto de responsabilidad que proviene del incumplimiento mismo de obligaciones específicas determinadas en la Ley, y no simplemente del incumplimiento del deber genérico con el que han de desempeñar su cargo» .

La identificación del interés casacional

El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera), de 3 de junio de 2020, a la siguiente cuestión:

(...) determinar si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no sólo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino, también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad

.

Los precedentes de esta Sala Tercera

La cuestión que suscita el interés casacional en el presente recurso, y que hemos transcrito en el anterior fundamento, ya ha sido resuelta por esta Sala, con posterioridad a la admisión del recurso de casación, en Sentencias de fecha 24 de junio de 2019 (recursos de casación n.º 2765/2018 y n.º 2902/2018), 25 de junio de 2019 (recurso de casación n.º 3689/2018), 26 de junio de 2019 (recurso de casación n.º 2165/2017), 6 de marzo de 2020 (recurso de casación n.º 7827/2018), 19 de octubre de 2020 (recurso de casación n.º 7410/2018), 27 de octubre de 2020 (recurso de casación n.º 3759/2018), 1 de diciembre de 2020 (recurso de casación n.º 1841/2019), 3 de diciembre de 2020 (recurso de casación n.º 730/2019), y 14 de diciembre de 2020 (recurso de casación n.º 1987/2019).

De modo que ahora debemos reiterar, por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE) e igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE), lo que entonces declaramos. En concreto, en la primera sentencia dictada el día 24 de junio de 2019 (recurso de casación nº 2765/2018), y las demás citadas, hemos señalado lo siguiente: « Nuestro examen debe comenzar en el artículo 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (norma que se aplica en este caso en el acuerdo de derivación de responsabilidad de 16 de marzo de 2016) y en los artículos 18 y 33 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (norma que aplica la resolución del recurso de alzada de 27 de abril de 2016, en adelante TRRSS 2015).

A los efectos que nos interesan los términos de ambas regulaciones resultan equivalentes y no resultan decisivos para la controversia que nos ocupa ya que determinan las personas responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social y también cómo derivar la deuda a los responsables solidarios, pero no contienen una regulación clara de quiénes sea esos responsables solidarios, que es lo que corresponde elucidar en este recurso.

El artículo 18.3 del TRRSS 2015 establece que:

"Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de ley que se refiera o no excluya expresamente las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y en su normativa de desarrollo".

Idéntica previsión aparece en el artículo 12 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGRSS).

Conforme al artículo 33.2 del TRRSS 2015 (...) "Procederá también reclamación de deuda cuando, en atención a los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social o comunicados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y por aplicación de cualquier norma con rango de ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social, deba exigirse el pago de dichas deudas:

1. A los responsables solidarios, en cuyo caso la reclamación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria, los recargos, intereses y costas devengados hasta el momento en que se emita dicha reclamación ...".

   Dicha regulación se desarrolla en el artículo 13 del RGRSS.

   Precisa la resolución de la alzada administrativa que se ha seguido aquí el procedimiento recaudatorio del RGRSS que, en su artículo 12.2, dispone:

   "Cuando en aplicación de normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles, los órganos de recaudación aprecien la concurrencia de un responsable solidario, subsidiario o mortis causa respecto de quien hasta ese momento figurase como responsable, declararán dicha responsabilidad y exigirán el pago mediante el procedimiento recaudatorio establecido en este reglamento".

   Y el artículo 13.2 del RGRSS reza:

   "Cuando el deudor hubiera cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación de cuotas establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sin haber efectuado su ingreso en plazo reglamentario, o cuando ya se hubiese emitido reclamación de deuda o acta de liquidación contra él, la Tesorería General de la Seguridad Social sólo podrá exigir dicha deuda a otro responsable solidario mediante reclamación de deuda por derivación, o lo hará, en su caso, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante acta de liquidación, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse sobre su patrimonio, en cualquier momento, para asegurar el cobro de la deuda".

   Las normas transcritas apoderan a la TGSS para que, en ejercicio del privilegio de autotutela de que dispone legalmente, pueda actuar según lo dispuesto en la legislación mercantil y concursal, lo que nos remite al examen de los artículos 363 a 367 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , en adelante TRLSC), para dar respuesta a la cuestión que plantea el auto de admisión.

   (...) El recurso de casación imputa a la sentencia de instancia haber infringido lo dispuesto en el artículo 367 TRLCS, que es el que regula la responsabilidad solidaria de los administradores por deudas sociales.

   (...) Para determinar la existencia de responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad de capital hay que acudir al artículo 367.1 del TRLS, cuando dispone

   "Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución".

   La interpretación literal del precepto legal que se acaba de transcribir no contiene -en contra de lo que sostiene la Tesorería General de la Seguridad Social recurrida en su contrarrecurso- una mención clara a la situación de insolvencia como causa que pueda acarrear la responsabilidad solidaria de los administradores sino que la vincula únicamente a las causas de disolución de las sociedades de capital que se contemplan en el artículo 363 del TRLSC. Y esta última disposición legal, que interesa a este caso esencialmente en su apartado e) -referente a pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social- no incluye, tampoco, en ninguno de sus apartados, la situación de insolvencia entre las causas de disolución de las sociedades de capital.

   (...) El artículo 2 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio (en adelante, LC) contempla la situación de insolvencia como presupuesto objetivo de la declaración de concurso y dispone que "se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", pudiendo ésta quedar integrada por el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período. El artículo 5 LC establece dos reglas esenciales para la solicitud de concurso: a) el momento en que el deudor debe solicitar dicha declaración de concurso, para lo que dispone que: "El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia"; y, b): cuándo debe considerarse que el deudor conoció el estado de insolvencia, diciendo que "salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente".

   Además, en relación con los administradores, hay que precisar que una cosa es que el conocimiento de la situación de insolvencia les imponga la obligación de solicitar el concurso por previsión del artículo 365.1 del TRLSC y, otra bien distinta, que el concurso pueda originar la disolución de la sociedad, hecho que no se produce por la mera solicitud sino por la apertura de la fase de liquidación tal y como establece el artículo 145.3 de la LC ».

   Además, hemos añadido que «esta Sala comparte el criterio expresado por la Sala Primera de este Tribunal Supremo en sentencia 590/2013 de 15 de octubre de 2013 (recurso de casación 1268/2011 ), que declara que el estado de insolvencia no constituye por sí una causa legal de disolución porque no cabe confundir entre estado de insolvencia y la situación que describe el artículo 363 e) del TRLSC como causa de disolución. Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito en el art. 365 TRLSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ).

   (...) El análisis del referido artículo 367 del TRLSC permite concluir que para que los administradores puedan y deban responder por deudas de la sociedad es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1. la existencia de alguna de las causas de disolución previstas en el artículo 363 del mismo Texto Refundido.

2. el incumplimiento por los administradores de la obligación de convocar a los socios a Junta general antes de los dos meses siguientes a la concurrencia de la causa y para adoptar el acuerdo de disolución.

3. o, el incumplimiento de la obligación de solicitar la disolución judicial o el concurso, en casos de insolvencia, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

4. la imputabilidad al administrador por su conducta omisiva.

   Es decir, el primer presupuesto para exigir responsabilidad solidaria a los administradores de las sociedades de capital es claramente la concurrencia de una causa de disolución. Esta afirmación no puede ofrecer duda dado que el precepto anuda el nacimiento de la responsabilidad solidaria de los administradores con las "... obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución...". No estamos ante la determinación de un mero límite temporal del alcance de la responsabilidad, sino ante un verdadero requisito de nacimiento de la responsabilidad.

   También es esta la conclusión que alcanza la Sala Primera de este Tribunal en la citada sentencia de 15 de octubre de 2013 (recurso de casación 1268/2011), cuando dice: "Para que un administrador de una sociedad anónima pueda ser declarado responsable solidario del pago de determinadas deudas de la sociedad [...] es preciso que concurran una serie de requisitos. Entre ellos que, mientras era administrador, la sociedad hubiera incurrido en una de las causas legales de disolución [...] y, consiguientemente," [...] "hubiera surgido el deber de convocar la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución".

   Finalmente, éste es también el criterio general fijado por la TGSS para el ejercicio de la función inspectora, que se invoca en el recurso de casación. Así se desprende del Criterio Técnico 89/2011 dictado por la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al amparo del artículo 18.3.7 de Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , que comprueba la necesidad de que exista causa de disolución de la sociedad para la derivación de responsabilidad a los administradores de sociedades de capital.

   El primero de los criterios que incluye es la "necesidad de que concurra causa de disolución de la sociedad" y, en su desarrollo se dice "por tanto, la mera falta de pago de las cuotas a la Seguridad Social durante tres meses -o la existencia de cualquiera de los demás hechos contemplados en el artículo 2 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio- no autoriza por sí misma la derivación de la responsabilidad a los administradores, pues la simple insolvencia no supone la existencia de una causa de disolución de la sociedad.

   Según lo expuesto, el acta de liquidación o el informe en el que se derive la responsabilidad a los administradores por las deudas sociales deberá hacer constar en todo caso la existencia de una causa legal de disolución de la sociedad de las contempladas en el art. 363.1 de la LSC , que deberá justificarse por los medios apropiados.

   En particular, la existencia de las pérdidas deberá considerarse acreditada mediante el examen del balance. En el muy frecuente supuesto de que ese examen no sea posible (por no haber sido localizada la empresa o los administradores, por incomparecencia de éstos o por falta de depósito de las cuentas en el Registro), la insuficiencia patrimonial deberá justificarse por vías indirectas, bien por haber sido declarado el crédito incobrable por la Tesorería o bien acudiendo a lo declarado por los tribunales y exponiendo las circunstancias relevantes a estos efectos que hubieran podido observarse durante las actuaciones de comprobación".

   En todo caso, este criterio de actuación deberá ser entendido como tal y sujeto, por su mera naturaleza, al propio precepto que interpreta -artículo 367 del TRLSC- y a su interpretación jurisprudencial, a la que está subordinado».

   Por tanto, concluimos que «el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital establece cuándo debe disolverse la sociedad de capital y el artículo 367.1 la consecuencia de cuando estando la sociedad en una causa legal de disolución los administradores incumplen su obligación de convocar junta para adoptar el acuerdo de disolución, surge, en caso de incumplimiento de dicha obligación, la responsabilidad solidaria de los administradores .

   (...) es suficiente que la sociedad incurra en causa de disolución para que el administrador tenga la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta que adopte el acuerdo de disolución, siendo la consecuencia del incumplimiento de dicha obligación la responsabilidad solidaria de los administradores ».

El caso examinado

Teniendo en cuenta que el presente supuesto se ha acordado una reclamación de dudas por derivación de responsabilidad solidaria al recurrente por importe de 1.831.859,29 euros correspondiente a los descubiertos que presenta al Régimen General de la Seguridad Social la Sociedad "Sistemas Globales Madrid Tres, S.L.", por los periodos de junio de 2013 a febrero de 2014 Y la Administración recurrida, a tenor de lo indicado en el acto administrativo que acuerda tal derivación, de 8 de octubre de 2015, y la desestimación de la alzada por Resolución de 18 de julio de 2017, funda su conclusión en constatar la insolvencia y comprobar que el administrador no ha cumplido con sus deberes legales, pero no ha justificado, como viene declarando esta Sala Tercera, en las sentencia ya citadas, la concurrencia de causa legal de disolución.

En definitiva, la Tesorería General de la Seguridad Social acordó la derivación de deuda por responsabilidad solidaria del administrador hoy recurrente con apoyo único en la situación de insolvencia de la sociedad de capital y el conocimiento de ella por el administrador, sin hacer cita expresa de ninguna causa legal de disolución. Pues bien, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia confirma este resultado es necesario estimar el presente recurso y casar y anular la sentencia recurrida.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 93.1 LJCA debemos, por tanto, anular los actos administrativos impugnados, sin que obste que pueda concurrir una causa de disolución, como invoca ahora la Administración recurrida, o la existencia, en su caso, de prueba realizada.

La reiteración de nuestra doctrina

A efectos del artículo 93.1 de la LJCA ha quedado expuesta la interpretación de las normas sobre las que el auto de admisión consideró necesario el enjuiciamiento del presente recurso de casación por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y, conforme a la misma, procede declarar:

Para que la Administración de la Seguridad Social acuerde la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario, no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también, y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.

.- Las costas procesales

De conformidad con el dispuesto en los artículos 139.3 y 93.4 de la LJCA cada parte abonará respecto de esta casación las causadas a su instancia y las comunes por mitad. No hacemos imposición de las costas de la instancia por ser evidente que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho, dada la complejidad de la cuestión debatida ( artículo 139.1 LJCA).