STS 69/2021, 28 de Enero de 2021

1. El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Burgos incoó 1305/2018 por delito contra la salud pública, contra Agustín Aquilino Benjamín y Amadeo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera. Incoado el Rollo 29/2019, con fecha 3 de febrero de 2020 dictó sentencia número 59/2020 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "PRIMERO .- Se considera probado y expresamente se declara: que por las Brigada Antidroga del Cuerpo Nacional de Policía de Burgos, se habían iniciado investigaciones a mediados del año 2018, respecto de la posible intervención de Aquilino con antecedentes penales por tráfico de drogas, el cual había sido detenido por la Guardia Civil, por un presunto delito de la misma naturaleza, y se desconocía su paradero encontrándose en situación de busca y captura, quien al parecer era apodado "dulzaina" ,nombre que se puso a la operación, realizándose funciones de vigilancia, y en concreto sobre la posible relación con Agustín, mayor de edad, con antecedentes penales cancelados.

   Resultando que en el seguimiento policial que se realizaba respecto de Agustín, el día 23 de octubre de 2018, sobre las 12.55 horas, fue localizado en la Avda. de Castilla y León de Burgos, conduciendo un vehículo Ford Scort matrícula DE-....-D llegando hasta la Calle Teresa Jornet n o 18. Posteriormente se dirigió al bar Bahía donde le esperaban los acusados Benjamín y Amadeo , los cuales se encontraban en el interior de un vehículo BMW serie 5 de color gris, matrícula .... MBQ, y después de intercambiar unas palabras ,dicho vehículo entró en el garaje del portal de C/ Teresa Jornet no 16, tras haber abierto el portón Agustín. Que en dicho garaje este último entregó a Benjamín y a Amadeo un paquete que tenía escondido en el cofre de una motocicleta, (cuya titular era su madre Delfina) con un peso de 1.001 ,20 gramos que tras su análisis resultó ser anfetamina, con una riqueza de 62,8 % valorado pericialmente en 13.208,96 G, y tomando en consideración el peso en seco de 352,56 gramos el valor sería de de 9.360,46 €. Que Benjamín y Amadeo sabían que el paquete contenía sustancia estupefaciente, y el destino final sería el de distribución a terceros.

   Habiendo transcurrido aproximadamente cinco minutos los acusados Benjamín y Amadeo conduciendo el vehículo BMW, salieron del garaje y Agustín lo hizo a pie por el portal nº 18 entrando posteriormente por el nº 16, tratándose de un garaje comunitario al que se puede acceder por ambos portales.

   Que ante ello los agentes policiales números NUM000 y NUM001, decidieron seguir al vehículo que conducía Benjamín y viajaba como copiloto Amadeo (cuñado del anterior)".

   Los acusados tras apercibirse de que estaban siendo perseguidos decidieron deshacerse del paquete, y Benjamín le dijo a su cuñado Amadeo, conocedor de que el paquete contenía sustancia estupefaciente, que lo tirase por la ventanilla. Que tras ello, habiendo sido visto por el agente no NUM000, se les da el alto en la calle Santa Bárbara intentando el BMW, fugarse motivo por lo que golpeó al vehículo policial GLC ....-UP, produciendo desperfectos en paragolpes, piloto trasero y otros, presupuestados en 453,05 €.

   Los acusados fueron detenidos y trasladados a Comisaría habiéndole ocupado a Benjamín en su calzado un envoltorio de plástico que analizado resultó ser cocaína con 0,28 gramos y 7 envoltorios a Amadeo en sus genitales, de una sustancia que analizada resultó ser M-9 cocaína de 5,68 gramos y una pureza de 20,86%. Que no consta acreditado que la posesión fuese con la finalidad de distribución a terceros.

   SEGUNDO. - Que ante dicha detención los agentes policiales realizaron un control de los movimientos de Agustín el cual sobre las 15:00 horas se dirigió a la localidad de Cardeñadijo, en la calle San Martín, domicilio que compartía con su madre Delfina. Que posteriormente Aquilino fue visto por el agente nº NUM002 como entraba en el domicilio de Agustín , y tras permanecer unos veinte minutos salieron juntos y cada uno abandonó el lugar en sus vehículos.

   Por tales hechos y ante la sospecha de ocultación de drogas en el interior del domicilio del Sr. Agustín y el Sr. Aquilino, ambos residentes en la referida localidad por los agentes policiales se solicitaron ante el Juzgado de Instrucción la entrada y registro a sus domicilios, la cual fue acordada por auto del Juzgado de Instrucción no 1 de Burgos de fecha 24 de octubre de 2018.

   Que el domicilio donde residía Aquilino, había sido alquilado una semana antes a Mariana por mediación de Agustín, y aquél tras su detención se comprobó que portaba las llaves del mismo.

   Que en la residencia de Aquilino, en la CALLE000 n o NUM003 de la localidad de Cardeñadijo fueron encontrados en el interior de un frigorífico congelador:

   - 28 paquetes de una sustancia que analizada-resultó ser M-l anfetamina con un peso de 28.060,00 gramos en húmedo y 12.745,50 gramos en seco y una pureza de 63,33% valorados pericialmente en 370.195,58 €, y en seco 168.144,785 €. Que uno de los paquetes se encontraba abierto, teniendo una apariencia externa, por su envoltorio, así como por su peso y contenido, similares al incautado a los acusados Benjamín y Amadeo el día anterior, y que les había entregado Agustín, al igual que había entregado los 28 paquetes a Aquilino.

   - dos envoltorios de una sustancia que analizada resultó M-2 de 0,92 gramos de cocaína +anfetamina.

   - Un bote M-3 de cafeína

   - 4 billetes de 500

   - Un cuaderno con anotaciones

   - 700 euros en billetes de 50 euros.

   - 25 décimos de lotería del sorteo de Navidad de 2018

   Que dichas sustancias eran poseídas por Aquilino, con la finalidad de transmisión a terceros, perteneciendo también a Agustín, actuando ambos de mutuo acuerdo.

   Que en el domicilio de Agustín sito en C/ DIRECCION000 nº NUM004 de Cardeñadijo se intervino.

   - Una roca compacta M-4 sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 106,13 gramos y una riqueza de 6,22% valorada pericialmente en 6.270,40 €

   - Una planta grande seca M-5 que analizada resultó ser cannabis de 1.480,20 gramos y una riqueza de 15,98% valorada pericialmente en 2.061 €.

   -

   Una prensa cuadrada de 15x15

   - Una báscula pequeña

   - Una libreta con anotaciones

   - Una agenda con anotaciones

   - Bolsas de empaquetar

   - Caja de plástico con restos de sustancia.

   Que el cannabis junto con el speeed encontrado en la residencia de Aquilino estaban destinados a su trasmisión a terceros.

   Que la roca de cocaína no era poseída con la finalidad de transmisión.

   Los vehículos BMW .... MBQ y Ford Escort DE-....-D no son propiedad de los acusados. El dinero intervenido asciende a 3.460 €. Ha resultado premiado algún décimo intervenido.

   TERCERO. - Que los acusados Aquilino, Benjamín y Amadeo, son consumidores habituales de las sustancias que les han sido ocupadas, lo que afecta levemente a sus facultades intelectivas y volitivas, sin haber impedido en el supuesto enjuiciado el conocimiento de la antijuridicidad de los hechos relatados.

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

   - Benjamín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y concurriendo la atenuante de drogadicción a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de 18.000 €, e inhabilitación especial para el derecho de. sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   - Amadeo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y concurriendo la atenuante de drogadicción a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de 18.000 € , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Aquilino, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y concurriendo la atenuante de drogadicción a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, multa de 200.000 €, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Agustín, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, multa de 300.000 €, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Se condena a los acusados Benjamín y Amadeo, indemnizaran, en forma conjunta y solidaria a la Policía nacional, en la cantidad de 453,05 € por los daños causados en el vehículo policial, GLC ....-UP.

   En ejecución de sentencia procesase a la destrucción de toda la droga intervenida y al comiso de dinero ocupado.

   Se imponen a los acusados las costas procesales causadas a su instancia.".

3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Agustín, Amadeo, Aquilino y Benjamín, interpusieron recursos de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, formándose el rollo de apelación 28/2020. En fecha 15 de junio de 2020el citado tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por los acusados Agustín, Amadeo, Aquilino y Benjamín contra la sentencia, de 3 de febrero de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, en sus propios términos condenando a las costas de la presente instancia a los apelantes a partes iguales".

4. Contra la anterior sentencia la representación procesal de Agustín, Amadeo, Aquilino y Benjamín, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Agustín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

   Único. Por vulneración precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución

   El recurso formalizado por Aquilino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por vulneración de precepto constitucional, con base procesal en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por haberse vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, amparado en el artículo 18.2 de la Constitución.

2. Por infracción de ley, al amparo del‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=75a1&producto_inicial=A&anchor= ART.849›849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=75a1&producto_inicial=A&anchor= ART.849›por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por infracción del principio de tipicidad establecido en el artículo 25 de la Constitución al haberse aplicado de forma indebida del artículo 368.1 del Código Penal, con el agravante especifica del artículo 369.1.5 notoria importancia.

   El recurso formalizado por Amadeo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender infringido los artículos 24 y 120 de la Constitución, así como los artículos 50.5 y 66 del Código Penal en relación con el artículo 368 del Código Penal.

2. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su número primero, por indebida aplicación de los artículos 369.5, 50.5 y 66 en relación con el artículo 368; y de los artículos 28 y 29, todos ellos del Código Penal.

   El recurso formalizado por Benjamín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 369.5 del Códio Penal en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 24 de la Constitución en cuanto consagra el derecho a la presunción de inocencia.

2. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 120 de la Constitución que obliga a la motivación de las resoluciones judiciales y al amparo del artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 50.5 y 66 del Código Penal, en relación con el artículo 368 del mismo texto legal.

6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 28 de septiembre de 2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de enero de 2021 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. Preliminar

   En la sentencia 59/2020, de 3 de febrero de 2020, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos se ha condenado a los cuatro recurrentes por la comisión de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño en la salud y con la agravación específica de notoria importancia a las diferentes penas impuestas en función de la participación de cada uno de ellos. La citada sentencia ha sido recurrida en apelación y confirmada por sentencia 32/2020, de quince de junio de 2020, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León. Contra esta última sentencia han recurrido en casación los cuatro condenados.

   Recurso de Agustín

2. Legalidad de la entrada y registro en el domicilio de Aquilino

   2.1 En este recurso se invoca un único motivo de casación que se integra por dos alegaciones vinculadas entre sí pero que para una mejor comprensión de nuestra respuesta van a ser objeto de una contestación individualizada.

   Utilizando la vía casacional del artículo 852 de la LECrim se aduce que la condena tiene su fundamento en el resultado de los registros domiciliarios efectuados en el presente proceso. Uno de esos registros, el de la vivienda del Sr. Aquilino, se llevó a cabo sin que existieran indicios de criminalidad en su contra por lo que, según la defensa, adolece de nulidad y ese vicio invalidante conlleva la vulneración del principio de presunción de inocencia del recurrente, aunque el domicilio indebidamente registrado no fuera el suyo, ya que la prueba nula fue utilizada en su contra.

   No vamos a cuestionar la legitimidad del recurrente para impugnar la legalidad de un registro en el domicilio de un tercero en cuanto que, de existir la infracción constitucional, no cabría la utilización de dicha prueba en perjuicio de ninguno de los acusados.

   Dicho esto, en el desarrollo argumental del motivo se alega, en breve síntesis, que en el momento en que fue detenido Aquilino (por una requisitoria ajena a este procedimiento) no existía indicio alguno que le vinculara con la ocupación de drogas llevada a cabo el día anterior. No se había visto en ningún momento a Aquilino relacionarse con Agustín, se le detuvo por una requisitoria ajena a esta causa y no consta que se realizaran vigilancias policiales previas acreditativas de esa relación porque no ha comparecido en juicio ningún agente que avalara ese hecho.

   2.2 El domicilio de cualquier ciudadano es objeto de protección constitucional en el artículo 18.1 de la Constitución en el que se dispone que "el domicilio es inviolable y que ninguna entrada y registro podrá hacerse sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito".

   La Constitución exige que la restricción de este derecho se realice por auto motivado ( artículo 558 LECrim) y "cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros o papeles que puedan servir para su descubrimiento y comprobación" ( artículo 546 de la LECrim).

   El deber de motivar consiste en exteriorizar la concurrencia de los requisitos que exige la injerencia y en plasmar el juicio de ponderación que necesariamente debe hacerse entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, de forma que se pueda comprender la necesidad de la medida ( STC 37/1989 y 7/1994).

   Como recuerda nuestra reciente STS 167/2020, de 19 de mayo, la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 4; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4; y 14/2001, de 29 de enero, FJ 8, hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo.

   El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión).

   A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal.

   Para acordar la injerencia no bastan simples sospechas, se exigen indicios. Profundizando en esa distinción hemos señalado, en congruencia con la doctrina del Tribunal Constitucional, que las sospechas que pueden servir de fundamento a la injerencia no son simples hipótesis subjetivas, sino que deben estar apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. También hemos dicho, precisando lo anterior, que no es necesaria la aportación de pruebas acabadas, ya que en tal caso no sería necesaria la diligencia, sino sospechas con una base objetiva, que precisen confirmación a través de la diligencia. Quedan, por tanto, fuera de toda cobertura, las intervenciones de carácter prospectivo, basadas en simples sospechas y no en una investigación previa con aportación de datos contrastados. Aún hemos dicho que no es una técnica correcta, se admite la motivación por remisión al oficio policial en el que se interesa la diligencia.

   También resulta exigible la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, es decir, debe existir una sospecha fundada (en el sentido antes expuesto) de que mediante el registro pueden encontrarse pruebas o que éstas pueden ser destruidas, todo ello unido a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro.

   2.3 A partir de este marco normativo y centrando nuestro análisis en el caso sometido a nuestra censura casacional no apreciamos la lesión constitucional que se denuncia.

   Según se argumentó en la sentencia de instancia y se ratificó en la de apelación, "el día anterior el Sr. Agustín, que estaba siendo sometido a vigilancia policial, fue visto en compañía de otros de los acusados detenidos a quienes se les ocupó después del encuentro que tuvieron un kilogramo de "anfetamina". Ese mismo día Aquilino fue visto en el domicilio del Sr. Agustín y se comprobó que ocupaba una vivienda en la misma localidad que éste último, que había sido alquilada por mediación también de Agustín. Se da la circunstancia añadida de que Aquilino estaba tenía orden de búsqueda y detención por un delito contra la salud pública.

   A pesar de estos datos, en el recurso se afirma la inexistencia de indicios suficientes para justificar la injerencia y su proporcionalidad.

   No podemos compartir ese reproche.

   La fuerza policial que solicitó el registro de las viviendas aportó un conjunto de datos de suficiente contenido incriminatorio para sospechar fundadamente que en cualquiera de los domicilios de ambos acusados podían encontrarse sustancias prohibidas y objetos relacionados con el tráfico ilícito de las mismas. Esos datos fueron expresamente reflejados en el auto judicial autorizante de los registros.

   En efecto, en el marco de una operación denominada "Dulzaina" se investigaba al recurrente. Fruto de las vigilancias se constató la entrega por el investigado de un kilogramo de "anfetamina" en las inmediaciones del garaje de su vivienda a dos de los acusados cuando salían del inmueble y circulaban en un BMW. Al advertir la presencia policial, se dieron a la fuga, a pesar de lo cual fueron detenidos y se les incautó la sustancia ilícita. Horas después el Sr. Agustín se reunió con el Aquilino, persona que era conocido de los investigadores y tenía una requisitoria y antecedentes por delito de tráfico de drogas. Después de un primer encuentro salieron del lugar en el que estaban en vehículos diferentes para encontrarse en otro punto donde el Sr. Agustín se subió al vehículo del Sr. Aquilino, lo que para los investigadores era un artificio para dificultar su seguimiento. Poco después fueron detenidos los dos investigados. En el auto autorizante se señala, además, que el Sr. Aquilino llevaba en el momento de la detención 4 tarjetas prepago de Movistar (que suelen utilizarse en este tipo de actividades ilícitas) y que vivía en un piso alquilado una semana antes con la mediación del Sr. Agustín, lo que acreditaba la estrecha vinculación entre ambos acusados.

   El auto habilitante expresó los indicios que justificaban la decisión, sin que fuera preciso que los agentes policiales hubieran presenciado más encuentros personales, según se sugiere en el recurso, ni tampoco que se aportara algún dato que acreditara la intervención de Aquilino en el delito que justificaba la investigación policial. Esa vinculación se deducía de los datos a que acabamos de hacer referencia que, por sí y sin más comprobaciones adicionales, objetivaban la sospecha policía y justificaban la autorización judicial. El auto también razonó la necesidad de la medida y su proporcionalidad, valorando la gravedad del delito investigado, del que ya existían sólidas evidencias.

   Esta misma queja fue formulada en el previo recurso de apelación, dándose cumplida contestación, que hacemos nuestra y que transcribimos a continuación para dejar constancia que el tribunal de segunda instancia respondió a esta cuestión de forma motivada y ajustándose a los criterios jurisprudenciales a que antes hemos hecho referencia. Dice la sentencia lo siguiente:

   "(...) Del examen de ambos recursos se deduce que ninguno valora en su conjunto la idoneidad de los indicios ofrecidos, sino que se limita a un análisis individualizado de algunos de aquéllos (detención de Aquilino en virtud de una requisitoria ajena a la investigación y desconocimiento por la policía de lo ocurrido en el interior del garaje entre Agustín y los otros dos acusados posteriormente detenidos en posesión de un paquete de droga), degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada. La crítica a la insuficiencia del oficio policial que determinó la autorización judicial de Juzgado de instrucción núm. I de Burgos, no puede realizarse fragmentando los indicios ofrecidos a la consideración del Juez. Esa información forma parte de un cuadro indiciario único, de carácter global, consistente en la investigación iniciada a mediados de 2018 por Brigada Antidroga del Cuerpo Nacional de Policía de Burgos denominada "dulzaina" por el apodo con el que se conocía a Aquilino, que condujo a que el día anterior, Agustín ( el cual estaba siendo sometido a vigilancia) fuera visto en compañía de los otros acusados que fueron detenidos, y se les ocupó más un kilogramo de Speed, y ese mismo día Aquilino, que se encontraba requisitoriado por un presunto delito contra la salud pública, y que ocupaba una vivienda en la misma localidad que Agustín, alquilada por mediación de este último se dirigió al domicilio de este, permaneciendo en su interior cierto tiempo, confirmando así las sospechas sobre la relación existente de ambos entre sí, y con los otros dos acusados. Es por consiguiente este conjunto de indicios es el que ha servido para valorar la relación de ambos acusados con el delito investigado, justificando adecuadamente la proporcionalidad de dicha medida ( SSTS 698/2014 de28 de octubre y 250/2014 de14 de marzo), como se razona en el FJ SEGUNDO de la Sentencia (...)".

   El motivo se desestima.

3. Supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia

   3.1 En un extenso y prolijo alegato la defensa considera que la prueba de cargo en que se soporta la condena del Sr. Agustín no es suficiente y su valoración ha sido irracional. Centra su reproche en que no haya merecido crédito y se haya considerado falta de lógica la versión de descargo ofrecida en juicio por el recurrente y mantenida durante el todo el proceso sin variación.

   El Sr. Agustín dijo que había quedado con los otros dos acusados para vender un vehículo BMW y que cuando llegaron a su domicilio introdujeron su coche en su garaje, si bien el Sr. Agustín les dijo que no se encontraba el vehículo y se fueron. Señala la defensa que la entrada del vehículo en el garaje era perfectamente lógica si los compradores pretendían probar el vehículo antes de su compra; que ningún agente policial ni otros testigos vieron lo que ocurrió dentro del garaje y si el recurrente entregó la droga que supuestamente tenía dentro del cofre de una motocicleta. También se destaca la declaración de un testigo (Sr. Bruno) que dijo que el garaje tenía cámaras de seguridad y la policía no hizo gestión alguna para comprobar ese dato y rescatar las grabaciones para comprobar y constatar lo que pudo suceder. Se hace referencia y se cuestiona un reconocimiento espontáneo de los hechos antes la policía, sobre el que nada dice la sentencia, y se reitera la nulidad de la entrada y registro en la vivienda del otro acusado sobre la que ya nos hemos pronunciado.

   3.2 Antes de dar respuesta a este motivo resulta obligado precisar el ámbito de control que como tribunal de casación nos corresponde cuando se demanda un pronunciamiento acerca de si se ha respetado o no el derecho a la presunción de inocencia del acusado en relación con una sentencia de apelación.

   La instauración de la segunda instancia previa al recurso de casación plantea una reformulación del contenido revisor que esta Sala debe realizar cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurso se estructura sobre una causa enjuiciada por un tribunal, que con inmediación ha percibido la prueba practicada. En una segunda instancia ha sido revisado, en los términos que las partes han querido invocar, sobre el contenido del derecho fundamental alegado u otros aspectos del enjuiciamiento o de la subsunción. De esta manera el contenido esencial del derecho queda satisfecho a partir de la valoración de la prueba por el tribunal de primera instancia y del tribunal de apelación con las posibilidades de práctica de prueba que la ley dispone. En casación ya ni es posible la práctica de prueba, ni concurre la precisa inmediación en la percepción de la prueba por lo que el ámbito de revisión sólo puede realizarse sobre lo que hemos denominado estructura racional de la prueba, que permite a la Sala constatar la existencia de la prueba y la correcta valoración de la prueba en los términos de racionalidad que establece el artículo 741 Lecrim.

   En definitiva, en la fiscalización de la revisión probatoria de la casación se hace precisa una contención sobre la actividad que nos corresponde, pues no somos una triple instancia. Por tal motivo, la doctrina de esta Sala de forma reiterada viene declarando que la función valoradora de las pruebas corresponde al tribunal de instancia, ante el que se practican las pruebas con publicidad, concentración e inmediación. Esa función se completa a través del recurso de apelación, que permite una revisión profunda de la valoración realizada inicialmente, incluso con la práctica excepcional de algunas pruebas adicionales, y, por último, a este tribunal de casación le corresponde comprobar si la valoración de la prueba realizada por el órgano de segunda instancia se acomoda a criterios de racionalidad y si es respetuosa con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el derecho a la presunción de inocencia en sus distintas facetas.

   3.3 En la sentencia de primera instancia se consideró acreditada la entrega por parte del Sr. Agustín de la droga intervenida a los otros dos acusados, después de salir de su garaje a pesar de que no hubo testigo directo alguno de esos hechos. Esa inferencia conclusiva se estableció a partir de un conjunto de indicios que, resumidamente, son los siguientes: (i) los compradores fueron al garaje de su domicilio; (ii) no es creíble la versión de que fueron a comprar un vehículo y probarlo, y que entraran y salieran del garaje pocos minutos después, ya que no consta que hubiera allí ningún vehículo destinado a la venta; (iii) inmediatamente después de salir del garaje, los compradores advirtieron la presencia policial e intentaron fugarse, siendo detenidos y ocupada la droga que se tiró por la ventana antes de la intervención policial; (iv) La droga intervenida venía envuelta en un paquete muy similar a los otros 28 paquetes encontrados en el domicilio de Aquilino; (v) se ha comprobado la relación de Aquilino con el Sr. Agustín por su encuentro ese día después de la entrega de droga durante cerca de 20 minutos y porque tenía una casa alquilada en la misma población por mediación del Sr. Agustín.

   Esta misma queja fue planteada por todos los acusados en el recurso de apelación previo y la respuesta del tribunal de segundo grado fue la siguiente:

   "(....) Se ha practicado en el proceso en primera instancia, fundamentalmente en el acto del juicio, una serie de pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, que tienen el calificativo de suficientes para enervar la presunción de inocencia.

   Así, en concreto, por un lado, las declaraciones de los Agentes que participaron en las operaciones de vigilancia, que son analizadas en la sentencia recurrida. Pero también, además, los datos objetivos consistentes, en las cantidades de droga aprehendidas, el día 23 de octubre en poder de Benjamín y Amadeo, tras entrevistarse con Agustín en el garaje al que entraron juntos, y la aprehendida, envuelta en paquetes similares, en los registros efectuados, con autorización judicial, en los domicilios de Aquilino y Agustín, así como el instrumental para su pesaje y empaquetado encontrado en el de este último.

   Tras examinar detenida y motivadamente tales pruebas, el Tribunal la Audiencia ha llegado a la firme convicción ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) de que los hechos acaecieron en la forma que se narra en el relato de hechos probados de la sentencia hoy recurrida, que hemos aceptado en esta segunda instancia, sin que dicha motivación, expuesta en el FJ CUARTO en el que se analizan minuciosamente las pruebas practicadas, pueda considerarse irracional ni contraria a las reglas de la experiencia ni adolezca de errores o vacíos que la invaliden (...)".

   En fin, ante este tribunal de casación se reproducen los mismos o similares argumentos que los empleados en el previo recurso de apelación y debemos reiterar que la valoración probatoria de la sentencia de instancia tiene su apoyo en prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada.

   Ciertamente no existe prueba directa de que el recurrente realizara la entrega de la droga en su garaje pero los indicios señalados en la sentencia, valorados en su conjunto, permiten afirmar su participación en los hechos más allá de toda duda razonable. El tribunal de instancia valoró una pluralidad de indicios, todos ellos de contenido incriminatorio, que conducen a una misma conclusión y que entendidos en su globalidad permiten afirmar la autoría del recurrente. El tribunal de instancia exteriorizó de forma sucinta pero muy precisa los indicios acreditados y dedujo de ellos el juicio de autoría a través de un razonamiento que no cabe calificar de ilógico o irracional, partiendo precisamente de la irracionalidad de la versión exculpatoria ofrecida por el acusado.

   Por más que se quiera presentar como conducta explicable quedar con otro a probar y comprar un vehículo, no tiene sentido entrar en el garaje a esos fines cuando el vehículo en cuestión no está. Ciertamente una situación así puede producirse pero en el caso, esa situación ha de contextualizarse con el resto de indicios acreditados y en este caso esos indicios evidencian la falta de consistencia de la versión de descargo.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Aquilino

4. En el primer motivo de este recurso se cuestiona la legalidad de la entrada y registro en su domicilio, cuestión que ya ha sido debidamente contestada en el primer fundamento jurídico de esta sentencia al que nos remitimos.

   El motivo se desestima.

5. En el segundo motivo del recurso y en un extenso alegato se denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del artículo 368.1 y 369.5 del Código Penal. Sin embargo, después de una larga cita de referencias jurisprudenciales referentes a la aplicación del principio de presunción de inocencia y al principio de legalidad penal, lo que se cuestiona no es el juicio de tipicidad, del que nada se dice, sino la valoración de la prueba, afirmando la ausencia de prueba de cargo. Daremos, por tanto, contestación al motivo ajustándonos no al motivo que formalmente se señala sino al que se deduce de su desarrollo argumental.

   En resumen, se alega que no ha quedado acreditada ninguna relación o contactos entre el Sr. Agustín y el recurrente con anterioridad a la detención de este último el día 23/02/2018; que el Sr. Aquilino estuvo sólo unos días en el domicilio en el que se ocupó la droga, domicilio que estaba alquilado por el Sr. Agustín y no por él, y que nada sabía de la existencia de la droga en dicho domicilio. Sostiene igualmente que no es cierto que abriera uno de los paquetes y que para tener por cierto lo que consta en el acta de entrada y registro debería haber comparecido a juicio la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.

   Ya nos hemos referido con anterioridad a la función de este tribunal cuando se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Hemos dicho que no nos corresponde realizar una nueva valoración de una prueba que no hemos presenciado, sino analizar la estructura racional de la sentencia de apelación en materia probatoria para comprobar si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba tanto si ha habido una queja por falta de motivación como al fundamentar su propia decisión, si se han observado las reglas sobre obtención y práctica de pruebas y si se han resuelto las alegaciones del recurso de apelación referidas al juicio probatorio de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   La sentencia de apelación dio respuesta a esta queja mediante la argumentación contenida en los fundamentos jurídicos tercero y quinto, ratificando el criterio valorativo de la sentencia de instancia. En esta sentencia se declaró probado que el recurrente actuaba coordinado con Agustín, en tanto que este último distribuía la droga y el recurrente se encargaba de guardarla en su domicilio.

   Para llegar a esa conclusión el tribunal de instancia tuvo en cuenta las siguientes pruebas:

   (i) Declaración testifical de Mariana, copropietaria de la vivienda en que se alojaba el recurrente, sita en la CALLE000 NUM003 de Cardeñadijo, que manifestó que alquiló la casa a Aquilino con la mediación del Sr. Agustín y que Aquilino junto con su pareja fueron a ver la casa antes de alquilarla y que pagaron la fianza y la renta, sin llegar a redactar un contrato;

   (ii) Ocupación dentro de la nevera existente en esa vivienda, en el curso del registro autorizado judicialmente, de una importante cantidad de droga (28 paquetes de M-1 anfetamina, con un peso en seco de 12.745,50 gramos y un valor en el mercado ilícito de 168.144,785 euros);

   (iii) Uno de esos paquetes se encontraba abierto, dato del que se dejó constancia en al acta de entrada y registro y en la declaración de los agentes policiales NUM005 y NUM000 así como por el Sr. Luis Alberto, perteneciente al Departamento de Sanidad que remitió la droga para su análisis pericial.

   (iv) Los envoltorios de los paquetes eran similares al envoltorio del paquete incautado el día anterior y entregado por el Sr. Agustín a los otros dos acusados, ocupantes del vehículo BMW .... MBQ.

   (v) El día anterior y después de la entrega del paquete con droga el agente policial NUM006 vio al recurrente reunirse con el Sr. Agustín en el domicilio de este último por espacio de veinte minutos y fueron en coches diferentes a otro lugar para dificultar un posible seguimiento policial.

   En atención a todo este conjunto de pruebas, apreciadas en su conjunto, nada cabe objetar a que la sentencia de apelación haya estimado que constituyen prueba de cargo suficiente para acreditar la participación del recurrente como depositario de la sustancia ilícita.

   Todos y cada uno de los distintos hechos atribuidos al recurrente han sido acreditados mediante los testimonios a que se ha hecho referencia y la ocupación de la droga, con uno de los envoltorios abierto, en el domicilio del recurrente también se ha probado convenientemente mediante testigos y a través del acta de registro que, como documento público expedido por funcionario que goza de fe pública, no precisa de ratificación.

   A partir de todas estas pruebas es de todo punto razonable inferir, como así hizo la sentencia de instancia, que el recurrente guardaba la droga en su domicilio, conocía de su existencia y la entregaba al Sr. Agustín para su distribución. La relación entre ambos quedó constatada con suficiencia por la entrevista mantenida el día de la entrega de la droga y por la intermediación del Sr. Agustín en el alquiler de la vivienda en que se guardaba la droga.

   La sentencia de apelación ratificó la valoración probatoria de la sentencia de instancia, considerando que la prueba era suficiente y que el proceso de valoración se ajustaba a criterios de racionalidad, afirmación que compartimos.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Amadeo

6. Supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia

   En el primer motivo de este recurso también se reprocha a la sentencia impugnada la vulneración del principio de presunción de inocencia y se censura también la falta de motivación de la pena de multa impuesta.

   Con deficiente técnica se acumulan en un mismo apartado motivos de casación diferentes, infringiendo con ello el mandato legal contenido en el artículo 874 de la LECrim, razón que nos obliga a una respuesta diferenciada a las dos quejas.

   En la primera de ellas se alega que al Sr. Amadeo se le ha condenado simplemente por lanzar un paquete por la ventanilla del vehículo cuando eran objeto de una persecución policial, a pesar de que consta que no sabía que hubiera droga en el vehículo cuando se subió en él, y así lo ha confirmado su cuñado, que conducía el vehículo, y que ha manifestado que compró la sustancia antes de ir a recoger al recurrente. Se destaca como argumento de refuerzo que tanto el Sr. Aquilino como el Sr. Agustín han manifestado que no conocían al recurrente y no se ha aportado ninguna evidencia adicional que pudieran ser intervenciones telefónicas o datos de geolocalización que permitan vincular al Sr. Amadeo con estos hechos más allá de su puntual intervención en el momento de su persecución policial y detención.

   No cabe duda que la participación del recurrente se ha acreditado con suficiencia por lo que no apreciamos la lesión constitucional a la que alude el recurso. La prueba practicada en el plenario evidencia que el recurrente conocía que en el vehículo se portaba droga porque estuvo presente en la transacción que tuvo lugar momentos antes de su detención. Las manifestaciones de su cuñado, relativas a que la droga había sido comprada antes y en otro lugar, no han merecido crédito alguno ya que, merced a otras pruebas, se ha acreditado que el vendedor era el Sr. Agustín disponía de mucha más droga envuelta de forma similar para su distribución en el domicilio ocupado por el Sr. Aquilino. También el comportamiento del recurrente durante la persecución policial acredita que conocía la ilicitud de la mercancía transportada ya que trató de deshacerse de la droga tirándola por la ventana del vehículo.

   Por tanto, la suficiencia de la prueba es notoria y la racionalidad de su valoración evidente.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

7. Falta de motivación de la pena de multa

   En el segundo submotivo del primer alegato de este recurso se reprocha a la sentencia la imposición de una pena de multa que casi duplica a la mínima legal sin motivación.

   El motivo debe ser estimado. Venimos reiterando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, conforme a los artículos 120.3 y 24 de la Constitución. Y también hemos reiterado que ese deber de motivación se extiende a la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7dc765c&producto_inicial=A›, 17/2017 de 20 enero ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7e17c2&producto_inicial=A›, 826/2017 del 14 diciembre ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7e14021a&producto_inicial=A›, 49/2018 de 30 enero ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7e2e7d&producto_inicial=A›) y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva.

   En este caso la pena de prisión se ha impuesto en su mínimo legal probablemente en atención a la cantidad de droga intervenida y a la apreciación de una atenuante y, en cambio, la pena de multa ha sido fijado con una extensión de casi el doble de su cuantía mínima sin justificación alguna y sin que se aprecien circunstancias que justifiquen esa mayor intensidad punitiva. Por tanto, procede estimar este submotivo y reducir la extensión de la pena de multa al tanto del valor de la droga intervenida, cuyo importe ha sido tasado en 9.360,46 euros.

8. Juicio de tipicidad y grado de participación

   8.1 En el segundo motivo del recurso y por el cauce impugnativo de la infracción de ley, establecido en el artículo 849.1 de la LECrim se denuncia la aplicación indebida de los artículos 369.5, 368, 55, 66, 28 y 29, todos ellos del Código Penal.

   En este apartado del recurso también se integran distintos reproches. De un lado, se afirma que para determinar la cantidad neta de droga intervenida y dado que el acusado era consumidor habitual debe descontarse la cantidad de droga destinada a consumo propio, lo que permitiría excluir la agravación de notoria importancia. De otro lado, se alega que la pena impuesta no está motivada y debería imponerse en su extensión mínima, reproduciéndose una alegación incorporada al motivo anterior y que ya ha debidamente contestada en el fundamento jurídico precedente. Por último se alega que la participación del recurrente encaja en la figura de la complicidad ya que se limitó a acompañar al transportista y a arrojar por la ventana el paquete con droga, al no haberse acreditado la existencia de un previo acuerdo con los otros acusados.

   Por tanto, son dos las cuestiones que nos plantea el motivo. En primer lugar, si es correcta la subsunción de los hechos en el artículo 369.5 del Código Penal, que agrava la conducta por la notoria importancia de la sustancia intervenida.

   El hecho de que el acusado sea consumidor habitual de las sustancias que se le ocuparon no permite suponer con automatismo y sin mayor justificación alguna que parte dicha sustancia estuviera destinada a su auto consumo. Desde luego el relato de hechos probados no reconoce semejante circunstancia y no hay dato alguno que permita establecer esa conclusión.

   Por tal motivo y habiéndose declarado que la sustancia intervenía ascendía a 352,56 gramos, en seco y una vez aplicado el porcentaje correspondiente a su grado de pureza, no ofrece duda que la apreciación de la agravación es procedente, en tanto que el dicha agravación en el caso de la sustancia que transportaba el acusado (anfetamina) ha de aplicarse a partir de 90 gramos, cantidad muy inferior a la intervenida, incluso efectuando la reducción por consumo pretendida y que, como hemos indicado, resulta improcedente.

   8.2 En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, la determinación del grado de participación del acusado, nuestro análisis debe partir necesariamente de los hechos declarados probados.

   Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, "(...) el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ‹https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=75a1 &producto_inicial=A&anchor=ART.849› ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado (...)".

   En el supuesto sometido a nuestra censura casacional se declara probado que tanto Benjamín como el recurrente, Amadeo, esperaron en un bar a Agustín, tuvieron con él una breve conversación y después entraron con el vehículo BMW al garaje de la vivienda del Sr. Amadeo, quien les entregó el paquete con la droga. Después salieron a bordo del citado vehículo y, al advertir la presencia policial, iniciaron la huida y decidieron deshacerse del paquete, a cuyo fin Benjamín se lo entregó a Amadeo para que lo tirase por la ventanilla. Se declara expresamente que los dos acusados "sabían que el paquete tenía sustancia estupefaciente y el destino final sería el de distribución a terceros".

   Partiendo de este relato fáctico no hay ningún dato que conduzca a apreciar en el recurrente una conducta auxiliar susceptible de ser calificada como complicidad. Los dos ocupantes del vehículo realizaron conjuntamente la transacción, según se expresa en el juicio histórico, y los dos sabían el contenido del paquete que transportaban y su destino a la distribución.

   La complicidad consiste en un auxilio eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 1036/2003, de 2 septiembre ‹ https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2003/228760&anchor=&producto_inicial=*›, y 115/2010, de 18 de febrero, entre otras). Se trata de un colaborador fácilmente reemplazable y cuya aportación al hecho puede calificarse de episódica y de escasa relevancia ( SSTS 384/2009, de 13 de abril y 5/2009, de 8 de enero).

   En el ámbito concreto del contra la salud pública de tráfico de drogas esta Sala viene insistiendo en la dificultad de apreciar esa forma de participación dada la amplitud con la que se describe el tipo penal en el artículo 368, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ‹ https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2005/11846&anchor=&producto_inicial=*›; 115/010, de 18-2 ; 473/2010, de 27-4 ; y 1115/2011, de 17-11 ). Así y en lo que atañe a los transportistas se ha reconocido la complicidad en caso de mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar en el que están los vendedores o en el caso simple acompañamiento y traslado en su vehículo a otra persona en sus contactos para la adquisición de droga ( STS 391/2010, de 6 de mayo).

   Como puede comprobarse de los ejemplos descritos, se trata de actos de mero acompañamiento sin intervención directa en la adquisición y transporte de la mercancía ilícita. En este caso la naturaleza y características de la participación del recurrente no permiten apreciar las notas propias de la complicidad. El recurrente intervino como adquirente y transportista de la droga. Su conducta puede encuadrarse en actos de tráfico o favorecimiento que colman las exigencias típicas del artículo 368 CP. Participó directamente en la adquisición y en el transporte posterior de la sustancia ilícita y llevó a cabo el intento de deshacerse de la droga una vez iniciada la intervención policial. No consta siquiera que los acusados fueran meros transportista de la droga pero aun en ese caso la jurisprudencia ha reconocido la condición de autor a los transportistas en multitud de sentencias ( SSTS 57/2017, de 7 de febrero, 831/2016, de 3 de noviembre, por todas).

   El motivo se desestima.

   Recurso de Benjamín

9. En este recurso se reiteran los motivos de impugnación que ya han sido contestados en los apartados 8.1 y 7 de esta sentencia a cuyo contenido nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones.

   De un lado, debe desestimarse la alegación de que no concurre el tipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.5º ya que ni procede descontar de la cantidad de droga intervenida la que podrían dedicar los acusados a su propio consumo, ni aun realizando dicho descuento la droga incautada dejaría de tener la notoria importancia que justifica la aplicación del subtipo agravado.

   De otro lado, debe estimarse la pretensión de reducción de la multa impuesta por falta de motivación y porque no concurren circunstancias que justifiquen la imposición de la pena de multa en una extensión superior al mínimo legal.

   En consecuencia, procede la estimación parcial de este recurso.

10. Costas procesales

    De conformidad con el artículo 901 de la LECrim, procede condenar en costas al recurrente cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas y declarar de oficio las costas causadas respecto de los recurrentes cuyas pretensiones han sido estimadas parcialmente.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    1. DESESTIMAR los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Agustín y Aquilino y ESTIMAR parcialmente los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Amadeo y Benjamín contra la sentencia número 32/20, de 15 de junio de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

    2. Se condena a los recurrentes cuyas pretensiones han sido desestimadas al pago de las costas procesales causadas por sus respectivos recursos y se declaran de oficio las costas causadas por los recursos estimados parcialmente

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde

    Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    RECURSO CASACION (P) núm.: 10394/2020 P

    Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres.

    D. Manuel Marchena Gómez, presidente

    D. Antonio del Moral García

    D. Pablo Llarena Conde

    D. Vicente Magro Servet

    D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    En Madrid, a 28 de enero de 2021.

    Esta sala ha visto el recurso de casación número 10394/20, seguido contra la sentencia número 32/20, de 15 de junio de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León , en su rollo número 29/19, por un delito contra la salud pública contra Agustín, nacido en Burgos, el NUM007/1967, hijo de Moises y de Delfina titular del Documento de Identidad/Pasaporte NUM008, con domicilio en Calle DIRECCION000 de Cardeñadijo (Burgos), Aquilino nacido en Valoria La Buena (Valladolid) , el NUM009/1973, hijo de Jose Francisco y de Camino titular del Documento de Identidad/Pasaporte NUM010, con domicilio en CALLE001 Nº NUM011 - Cardeñadijo, Amadeo nacido en Burgos, el NUM012/1989, hijo de Juan Luis y de Elvira titular del Documento de Identidad/Pasaporte NUM013, con domicilio en CALLE002, nº NUM014 - Burgos y Benjamín nacido en Burgos, el NUM015/1980, hijo de Adriano y de Filomena titular del Documento de Identidad/Pasaporte NUM016, con domicilio en CALLE003, NUM017 de Burgos.

    La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

ÚNICO. - Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda

ÚNICO. - De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación, procede únicamente modificar la pena de multa impuesta a Amadeo y Benjamín que, según lo razonado en los fundamentos jurídicos 7 y 9 de la sentencia de casación debe fijarse en el tanto del valor de la droga intervenida a estos condenados que asciende a 9.360,46 euros.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Modificamos la pena de multa impuesta a Amadeo y Benjamín que se fija en la extensión de 9.360,46 euros.

2. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina