STS 74/2021, 28 de Enero de 2021

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, el 10 de septiembre de 2019, se dictó sentencia absolutoria a Bartolomé del delito de tenencia de armas por el que venía siendo acusado, y, a Roque del delito por el que venía siendo acusado; y condenatoria a D. Juan Ramón; Bartolomé; y Roque como responsables de delitos de lesiones agravadas, tenencia ilícita de armas, amenazas, lesiones leves, daños leves que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Primero.- Los procesados Bartolomé- conocido como " Torero"- Y Roque junto a Daniela, sobre las 7 horas del día 20 de agosto de 2017, acompañaron a Eladio, dado el estado de embriaguez que éste presentaba hasta el inmueble donde Eladio tiene su vivienda, en la CALLE000 NUM000, BARRIO000, de Barcelona. Llegados al citado inmueble, Bartolomé, Roque, Daniela y Eladio hablaban y discutian. a voces, provocando que Ignacio, vecino de la vivienda NUM001- NUM001 del repetido inmueble, les llamara la atención para que respetaran el descanso de su família y vecinos, replicándole Bartolomé que bajara a la calle ya que no le oía.

Seguidamente bajó hasta el portal del inmueble Ignacio -acompañado de su esposa, Dolores iniciándose una discusión entre el matrimonio y los ahí presentes; en el transcurso de la misma, Bartolomé con ánimo de quebrantar la integridad física de Ignacio utilizó un spray conteniendo gas lacrimógeno y que roció hacia los ojos de éste , quien tuvo que ser asistido en el CAC Ciutat Meridiana a las 8.21 del mismo día 20 de agosto de 2017, presentado a la exploración médica irritación en ambos ojos, hiperemia conjuntival y buena visión, siendo tratado con Aquoral (1 gota cada 4 horas), precisando una primera asistencia curando en 1 días de carácter impeditivo para su ocupación o actividad habitual, mientras que Roque con una barra de persiana (sin quedar acreditado el material de la misma) que había recogido de unas obras que se estaban realizando en la calle y con intención de ar quebranto en la integridad física golpea a Dolores en la mano derecha siendo asistida el mismo día 20 de agosto de 2019 en el Hospital Vall d'Hebrón a las sier.33 horas presentando discreta tumefacción y hematoma en mano derecha, siendo tratada con frío, ibuprofeno 600mg/8 hoas y Nolotil 575 mg78 horas si dolor, precisando de una primera asistencia médica curando en siete días no impeditivos.

Tras este incidente, Ignacio y Dolores se refugiaron en su domicilio; seguidamente accedieron al inmueble, gracias a que Eladio disponía de llave del portal, los procesados Bartolomé y Roque, llegando a la puerta de la vivienda con una barra de persiana (sin quedar acreditado el material de la misma), que había sido recogida de unas obras que se estaban realizando en la calle, golpeando a la puerta de la vivienda causando desperfectos en la misma que han sido valorados en 190 euros, acción que era vista por Dolores a través de la mirilla de la puerta, mientras que Bartolomé con ánimo de amedrentar a Dolores le dijo "Te vamos a matar, hija de puta", bajando a continuación Bartolomé y Roque a la calle. Por el miedo que sintió, Dolores llamó por teléfono a su hermano, Abelardo, que vive en el mismo barrio a unos dos minutos andando para que acudiera al lugar, llamando igualmente al 112.

Segundo.- Personado en el lugar Abelardo, requirió a Bartolomé y Roque para que dejaran en paz a su hermana, sin que hicieran caso, alejando Abelardo a Bartolomé y Roque del portal del inmueble de esa hermana acudiendo en ese momento, bajando por las escaleras que hay en la calle, el procesado Juan Ramón que portaba un cuchillo en la mano, quien abrazó a Bartolomé e intercambiaron palabras, dirigiéndose posteriormente Bartolomé a Abelardo y, con intención de amedrentarlo, le hizo el gesto de simular con la mano una pistola que le apuntaba, diciéndole "Espérate, vas a ver".

En ese momento al escucharse sirenas de los vehículos policiales, alertados por el Servicio 112 a partir de las llamadas efectuadas por Dolores y otros vecinos, abandonaron el lugar Bartolomé, Roque y Juan Ramón aun cuando permanecieron en las inmediaciones del mismo, identificando la policía a los que estaban presentes frente al inmueble donde ocurrieron los hechos sito en la CALLE000 NUM000.

No ha quedado acreditado que Bartolomé en ese momento llevara una pistola adosada en su cintura.

Tras la interevención policial, cada uno regresó a su domicilio, Abelardo, Eladio así como Dolores y Ignacio, éstos últimos acudieron seguidamente al CAC Ciutat Meridiana para curarse de sus lesiones, y tras la curación en este centro médico de las heridas que sufrió Ignacio, acudió más tarde Dolores, sobre las 14 horas, al Hospital Vall d'Hebró ante la imposibilidad de realizarle en el citado CAC la radiografía en la mano lesionada.

Tercero.- Al cabo de 10 minutos aproximadamente de que la policía abandonase el lugar, es decir, sobre las 8.25 horas, y cuando Abelardo se encontraba en su vivienda, regresó de nuevo a casa de su hermana en compañía de su esposa, Catalina; al llegar ambos al final de escalera que. lleva al domicilio de la hermana, y cerca del bloque NUM002 de la CALLE000, se encontraron caminando en dirección contraria a Juan Ramón; una vez se hubieron cruzado, Abelardo se giró por la desconfianza que le generaba Juan Ramón, momento en el que pudo ver como éste cargaba el arma de fuego disponiéndose a disparar, empujando Abelardo a su esposa hacia una esquina con la finalidad de protegerla, a la vez que éste intentaba evitar ser alcanzado por los disparos dando saltos, encontrándose Abelardo y Juan Ramón a una distancia entre dos y tres metros, disparando Juan Ramón con la pistola marca Glock modelo 17 con la intención de quebrantar la integridad-salud física de Abelardo en la zona de los muslos de éste, disparando por tres veces, alcanzando dos de ellos en las piernas, uno en la derecha y otro en la izquierda de Abelardo, concretamente en tercio distal de muslo derecho con orificio de entrada y salida que produjo lesión vascular en la arteria femoral superficial y en la vena femoral con lesión en el nervio ciático y en el nervio femoral; y, en tercio distal de muslo izquierdo con orificio de entrada y salida sin lesión vascular, ambos disparos en la zona de la rodilla de cada pierna; por parte del Servicio de emergàncies del SEM desplazado al lugar de los hechos se practicó un torniquete y transfusión con cristaloides, tratando la depresión respiratoria. Posteriormente en el centro hospitalario se constató lesión vascular, precisando de tratamiento quirúrgico con anestesia general con bypass; precisó rehabilitación e infiltraciones para dolor de las cicatrices. Ha estado hospitalizado 12 días, siendo necesarios 403 días para curar de las lesiones, días que han sido impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Como secules, restan en extremidad inferior derecha, lesión incompleta paresia de nervio ciático, pérdida de fuerza y sensibilidad, cicatriz lineal de 20 centímetros en cara interna, cicatriz lineal de 6 centímetros en cara interna, cicatriz irregular de 3 centímetros cara externa y cicatriz irregular de 4 centímetros de cara interna en la extremidad inferior izquierda, cicatriz irregular de 4 centímetros en cara externa, cicatriz irregular de 3 centímetros en cara interna y cicatriz lineal de 30 centímetros en cara anterior interna de la pierna. Las cicatrices que no son muy visibles producen un perjuicio estético moderado.

La existencia de, una lesión arterial que provocó hemorragia extrema que precisó actuación urgente del SEM con torniquete y transfusión y, posterior intervención quirúrgica urgente en el Hospital Valt d'Hebró para reparar la lesión vascular, supuso la existencia de un severo riesgo para su vida.

La acción de disparar con una arma de fuego con la intención de quebrantar integridad salud física de Abelardo, fue acordada entre Bartolomé y Juan Ramón, razón por la que ambos seguían ambos en la zona tras la llegada policial estando Bartolomé en compañía de Roque alrededor del inmueble NUM000 de la CALLE000, a pocos metros del lugar donde se producen los disparos que alcanzan a Abelardo, tratándose de una zona recta y de perfecta visibilidad, sin transeúntes debido a la hora y el día ( 8.25 de un domingo del mes de agosto); una vez comprobado el resultado de los disparos, esto es, la caída al suelo y Sangrado de Abelardo, huyen Bartolomé y Roque corriendo escaleras abajo siendo vistos por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que se encontraban en el lugar en el ejercicio de sus funciones, mientras que Juan Ramón huye en dirección distinta, por una rampa, a la de aquéllos procesados.

Cuarto.- Los agentes policiales MMEE correspondientes a los indicativos 800 (formado por los agentes NUM003, NUM004 y NUM005) y 835 (formado por los agentes NUM006 y NUM007) que pudieron escuchar las detonaciones acudieron de inmediato al lugar encontrando a Abelardo y a su esposa Catalina; los agentes policiales se desplegaron para buscar a los autores, pudiendo visualizar desde la calle Costabona 17 del mismo BARRIO000 de Barcelona a Juan Ramón, quien vestía con camiseta negra y tejanos, caminando a paso rápido y respiración acelerada; una vez detenido, fue cacheado siéndole encontrada en la zona genital bajo el pantalón el arma de fuego GLOCK de 9mm, modelo 17, con inscripción NUM008, con carga máxima de 17 proyectiles y que en en el momento de Ia detención tenía 14 estando el arma con el cargador puesto y municionada, Tras la lectura de derechos, de forma espontánea en el momento de la detención manifestó a los agentes que "Me da todo igual" mientras que durante su traslado en el coche policial, Juan Ramón manifestó "Ese moro de mierda venía armado con un cuchillo y me tenía que defender, por eso he echado mano de la pistola" .

En el lugar donde yacía Abelardo que estaba acompañado de su esposa Catalina, fueron encontradas las tres vainas percutidas en el suelo e impactos del proyectil en una chapa metálica, cerca del suelo, al lado de la misma, vainas que eran cartuchos del calibre 87x19 mm y que fueron disparadas por la pistola GLOCK modelo 17, encontrándose igualmente un cuchillo en una zona de césped que no queda acreditado que fuera el mismo que llevaba Juan Ramón cuando acudió al lugar donde se encontraba Abelardo junto a Bartolomé y Roque.

Quinto.- La pistola GLOCK modelo 17, preparada para disparar cartuchos del calibre 8.7x 19 mm (9 mm Luger o parabellum) que fue utilizada e intervenida a Juan Ramón se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, presentando modificación de sus originales características, Con añadidos de trabajo de soldadura y pulido en la recámara del cañón, tenía borrado el número de serie original y en su lugar constaba la inscripción NUM008.

Sexto.- A las 9.28 horas de la mañana del 20 de agosto de 2017 con ocasión de control policial por alerta antiterrorista que estaba en vigor desde el 17 de agosto, en la localidad de Santa Coloma de Gramanet , fue parado el ciclomotor que era ocupado por el procesado Roque y Gabino se le intervino espray de defensa de pimienta.

Séptimo.- Bartolomé regentaba un bar musical "SABOR CARIBEÑO" sito en la CALLE000, en el que prestaba igualmente servicios Roque, habiendo existido previos conflictos entre Bartolomé y Abelardo acusando el primero al segundo de vender drogas en las inmediaciones del citado bar, atribuyéndole igualmente él estar sometido a enjuiciamiento por delito contra la salud pública ante la Sección 10(PA 69/15), causa por la que venía realizando presentaciones apud acta los jueves de cada semana ante el Juzgado Decano de Barcelona en el momento de ser detenido Bartolomé."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

1. Juan Ramón y a Bartolomé como autores responsables de un delito de lesiones agravadas por uso de armas y alevosía, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena CINCO AÑOS DE PRISIÓN a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y además a la pena de prohibición de aproximación a menos de 1.000 metros y de comunicación con Abelardo, con los contenidos que establece el art. 48 del CP por un tiempo de cinco años y cinco años de libertad vigilada.

2. Juan Ramón, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas,de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Bartolomé como autor de dos delitos de amenazas, ya definidos, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN para cada delito de amenazas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a Dolores y a Abelardo, tanto al domicilio de éstos o cualquier lugar que frecuenten a una distancia no inferior a mil metros y prohibición de comunicarse tanto respecto á Dolores como a Abelardo por un periodo de un año.

4. Bartolomé como autor de un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 Código Penal y la prohibición de aproximarse a Ignacio a su domicilio o cualquier lugar que frecuente a una distancia no inferior a mil metros y prohibición de comunicarse con él por cualquier periodo de 3 meses.

5. Roque como autor de un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 Código Renal y prohibición de aproximarse a Dolores a su domicilio o cualquier lugar que frecuente a una distancia no inferior a mil metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier periodo de 3 meses.

6. Bartolomé y Roque como autores de un delito leve de daños, ya definido, a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 Código Penal.

   Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Bartolomé del delito de tenencia de armas por el que venía siendo acusado; y, a Roque del delito por el que venía siendo acusado por el MINISTERIO FISCAL y por la Acusación Particular.

   En concepto de responsabilidad civil, debemos condenar y condenamos a Juan Ramón y a Bartolomé a que indemnicen conjunta y solidariamente a Abelardo en la cantidad total de 52.212 euros, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la Lecivil .

   Igualmente en concepto de responsabilidad civil, Bartolomé indemnizará a Ignacio en la cantidad de 85 euros por las lesiones sufridas, mientras que Roque indemnizará por idéntico concepto a Dolores en la cantidad de 245 euros, cantidades que ambos casos devengarán el interés legal del art. 576 de la Lecivil.

   Finalmente, en concepto de responsabilidad civil, Bartolomé y Roque indemnizarán conjunta y solidariamente a Ignacio y a Dolores en la cantidad de 190 euros por los desperfectos causados en la puerta de su vivienda, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la Lecivil.

   En orden a las costas, incluidas las causadas por vla acusación particular, se condena a Bartolomé al pago de las 5/1 1 partes de las costas causadas; a Roque al pago de las 2/1 1 partes de las costas causadas; y a Juan Ramón se le condena al pago de las 2/1 1 partes de las costas procesales, declarándose de oficio las 2/1 1 partes restantes.

   Se decreta el decomiso del cuchillo intervenido y de la pistola GloCk en su día, debiendo dárseles el destino legal.

   Abónese a los condenados, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa."

   Interpuesto Recurso de Apelación, con fecha 6 de abril de 2020, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

   "VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados/as expresados al margen, el Rollo núm. 267/2019 formado para resolver los recursos de apelación presentados, uno, por la procuradora Sra. Dª. Virginia Capllonch Bujosa, que ejerce la acusación particular en representación procesal de D. Abelardo y cuenta con la asistencia técnica de la letrada Sra. Dª. Marta Soto Bas, recurso al que se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal; otro, por la procuradora Sra. Dª. Paula Vignes Izquierdo, que actúa en representación del acusado y condenado en la instancia D. Juan Ramón, nacional de la República Dominicana y residente en nuestro país (NIE NUM009), autorizado por la firma del letrado Sr. D. Gregorio José Gómez Revuelto; y otro más, por el procurador Sr. D. Daniel Font Berkhemer, que actúa en representación del también acusado y condenado en la instancia D. Bartolomé, nacional de la República Dominicana y residente en nuestro país (NIE NUM010), que cuenta con la defensa del letrado Sr. D. Wenceslao Tarragó Moncho, que además se ha adherido al recurso de apelación interpuesto en interés del anterior acusado.

   Todos los recursos han sido interpuestos contra la sentencia dictada en fecha diez de septiembre de dos mil diecinueve por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Rollo de Sumario ordinario núm. 6/2019, dimanante de la Causa de la misma clase núm. 2/2018 del Juzgado de instrucción núm. 14 de Barcelona, por la cual los dos acusados, D. Juan Ramón y D. Bartolomé fueron condenados como autores responsables de un delito de lesiones agravadas por el uso de armas y la alevosía y, además, el primero de ellos como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, y el segundo como autor de dos delitos de amenazas, de un delito leve de lesiones y, en unión de un tercero, de un delito leve de daños, todos ellos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

   Uno de los acusados, D. Juan Ramón, se encuentra en situación de prisión provisional desde que le fuera decretada dicha medida cautelar el 22 agosto 2017 por el Juzgado de instrucción núm. 14 y de que le fuera prorrogada por auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 julio 2019, mientras que el otro se encuentra actualmente en situación de libertad provisional.

   El Ministerio Fiscal y la acusación particular se han opuesto en la instancia a la estimación de los recursos interpuestos por las representaciones de los dos acusados y estas, a su vez, se han opuesto tanto al recurso de la acusación particular como a la adhesión del Ministerio Fiscal.

   Ha comparecido en el Rollo formado con los mencionados recursos, para oponerse al interpuesto por la acusación particular y a la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal, la procuradora Sra. Dª. María Teresa Yagüe Gómez-Reino, que actúa en representación del acusado y condenado en la instancia por dos delitos leves de lesiones D. Roque, el cual ha sido absuelto de todos los demás delitos por los que fue acusado, hallándose defendido por el letrado Sr. D. José Ramón Vidal Sena. "

   La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con el siguiente FALLO:

   "La SECCIÓN DE APELACIONES de LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido:

   - DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular ejercida en interés de D. Abelardo, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha diez de septiembre de dos mil diecinueve por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Rollo de Sumario ordinario núm. 6/2019, dimanante de la Causa de la misma clase núm. 2/2018 del Juzgado de instrucción núm. 14 de Barcelona;

   - DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado y condenado en la instancia D. Juan Ramón contra la indicada sentencia y, en consecuencia, confirmar todos los pronunciamientos que la misma contiene referidos a él;

   - ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado y condenado en la instancia D. Bartolomé contra la mencionada sentencia y, en consecuencia,

14. ABSOLVER a D. Bartolomé del delito de lesiones agravadas por el uso de armas y por la alevosía por el que había sido condenado en la instancia, confirmando los restantes pronunciamientos condenatorios referidos a él contenidos en la sentencia recurrida antes mencionada, a excepción del relativo a las costas procesales de la instancia, de las que solo deberá responder en 4/11 partes, declarando de oficio, por tanto, 3/11 partes en lugar de las 2/11 partes a que se refería la sentencia recurrida; y

15. DECLARAR de oficio las costas de esta alzada."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Juan Ramón y la acusación particular D. Abelardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

1. Juan Ramón:

   Motivo Primero.- Por infracción de Leyl. Al amparo del art. 849.1. LECr., por aplicación indebida del art. 148.2 CP..

   Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 564.1.1º CP.

   Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 564.2 1º y 3º CP.

   Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba: pericial biológica (folios 198 a 206).

   Motivo Quinto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 66.1 y 72 CP.

   Motivo Sexto.- Al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 LOPJH, en relación con los arts. 24.1 y 24.2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la prohibición de indefensión, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, todo ello en relación con el art. 148.1º y 148.2 CP vigente.

2. Abelardo:

   Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por infracción de los siguientes derechos fundamentales: derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión consagrado en el art. 24.1 CE y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 CE en relación con el art. 11.1 y 2 LOPJ.

   Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación del art. 139.1 CP en relación con los arts. 16.1, 28 y 62 del mismo texto legal respecto a los tres acusados, al constituir los hechos cometidos un delito de asesinato en grado de tentativa, al darse todos los requisitos exigidos tanto por la norma como por la jurisprudencia que la ha venido interpretando para apreciar la existencia de tal delito.

   Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación del art. 147.1 y 148.1 y 2 CP, en relación con el art. 28 del mismo texto legal respecto a los acusados Bartolomé y Roque al resultar los hechos cometidos por ambos (para el caso de no estimación del motivo anterior) constitutivos de un delito de lesiones agravadas con arma e fuego y alevosía.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de D. Juan Ramón se da por instruida del recurso de casación, se tenga por impugnado el motivo segundo, procediendo a su inadmisión o, subsidiariamente, a su desestimación. La representación procesal de D. Abelardo se por instruida del recurso de casación interpuesto por el acusado, opuesta a su admisión, declarando no haber lugar a la admisión del mismo.

La representación procesal de D. Bartolomé se da por instruida de los recursos de casación interpuestos, y por opuesta a la admisión del recurso interpuesto por la acusación particular, adhiriéndose al recurso planteado por la defensa del acusado Juan Ramón.

La representación procesal de D. Roque se da por instruida de los recursos de casación interpuestos, y por opuesta a la admisión del recurso de casación interpuesto por la acusación particular, adhiriéndose expresamente a los diferentes motivos formalizados por Juan Ramón.

El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite de los recursos y, subsidiariamente, la desestimación de los motivos de los mismos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 17 de agosto de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 27 de enero de 2021.

1. El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 148.2º CP.

Se alega por el recurrente que no ha existido alevosía en su acción contra Abelardo, ya que su sola actuación (sin la participación de D. Bartolomé) no impidió la defensa que pudiera hacer Abelardo ni aseguró el resultado, ya que en este caso la mera utilización de un arma de fuego no implica alevosía.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. En cuanto a la alevosía, hemos dicho en SSTS 703/2013, de 8 de octubre; 838/2014, de 12 de diciembre; 114/2015, de 12 de marzo; 719/2016, de 27 de septiembre; 167/2017, de 14 de marzo; 240/2017, de 5 de abril; 299/2018, de 19 de junio, que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

   En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

   En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000).

   En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000).

   Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005, de 15.2, 375/2005, de 22.3):

   1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

   2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el " modus operandi ", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

   3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte o lesiones a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

   4. Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002, de 7.11).

      De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001, de 13.2).

      Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004, de 22.1, viene distinguiendo:

   1. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

   2. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

   3. alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

      En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

      De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

4. En los hechos probados se hace constar que "Al cabo de 10 minutos aproximadamente de que la policía abandonase el lugar, es decir, sobre las 8.25 horas, y cuando Abelardo se encontraba en su vivienda, regresó de nuevo a casa de su hermana en compañía de su esposa, Catalina; al llegar ambos al final de la escalera que lleva al domicilio de la hermana, y cerca del bloque NUM002 de la CALLE000, se encontraron caminando en dirección contraria a Juan Ramón; una vez se hubieron cruzado, Abelardo se giró por la desconfianza que le generaba Juan Ramón, momento en el que pudo ver como éste cargaba el arma de fuego disponiéndose a disparar, empujando Abelardo a su esposa hacia una esquina con la finalidad de protegerla, a la vez que éste intentaba evitar ser alcanzado por los disparos dando saltos, encontrándose Abelardo y Juan Ramón a una distancia entre dos y tres metros, disparando Juan Ramón con la pistola marca Glock modelo 17 con la intención de quebrantar la integridad-salud física de Abelardo en la zona de los muslos de éste, disparando por tres veces, alcanzando dos de ellos en las piernas, uno en la derecha y otro en la izquierda de Abelardo..."

   Del citado relato fáctico se desprende la concurrencia de la alevosía sorpresiva, anteriormente descrita, en la actuación del recurrente, la cual deriva del conjunto de circunstancias buscadas para evitar la defensa y asegurar el resultado: el cruzarse con la víctima sin aparentar intención de agresión no mostrar instrumento de ataque; el girarse hacia la espalda de la víctima, cuando ya se habían cruzado, para empuñar el arma y atacar por la espalda; el hacerlo a la distancia de 2-3 metros para evitar tanto un ataque de la víctima como una huida que permitiera a ésta eludir la agresión; los repetidos disparos a los muslos que, además de afectar a la integridad física y causar las lesiones que el recurrente deseaba, impedía todavía más la huida.

   El motivo debe ser desestimado.

En los motivos segundo y tercero se alega infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 L.E.CRIM. por aplicación indebida de los art. 564.1. 1º, 564.2.1ª y 3ª CP. C.P.

En el desarrollo de los mismos se hace constar que el acusado fue condenado por un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1. 1º C.P. sin que figure en hechos probados ni en cualquier otro apartado de la sentencia, que el acusado tuviera una previa disponibilidad con plena autonomía sobre el arma de fuego más allá de su mera tenencia fugaz en el momento en que supuestamente habría disparad contra Abelardo; así como, que nada se dice sobre que interviniera o conociera que se habían cambiado los números identificativos del arma o que se había transformado.

En definitiva, el recurrente argumenta que en los hechos solo consta que tenía la pistola en el momento de la agresión, pero no se afirma que tuviera disponibilidad del arma con plena autonomía en un momento distinto de la agresión, ni que supiera que tuviera alterada la numeración.

Ambas alegaciones no solo contradicen la postura del recurrente, que en sus conclusiones definitivas en el juicio ante la Audiencia Provincial admitió el delito de tenencia ilícita de armas, sino que plantean unas cuestiones que no fueron objeto de la apelación y sobre la que la sentencia que ahora se recurre no ha podido pronunciarse.

Al respecto, es doctrina clásica pero que adquiere nuevos perfiles y renovada aplicación ante la implantación de la segunda instancia en el orden penal, es reiterada, con más extensión y ciertas modulaciones, en la STS 67/2020, de 24 de febrero: "... la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que "la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo". (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).

En tales términos nos hemos pronunciado en la sentencia de Pleno 345/2020, de 25 de junio: "El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos ( tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación.".

Los motivos deben ser desestimados.

1. El cuarto motivo se basa en infracción de ley al amparo del art. 849.2 L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba: pericial biológica (folios 198 a 206).

Denuncia el recurrente que las pruebas de detección de restos de pólvora en el cuerpo del acusado, obrantes a los folios 198 a 206, arrojaron un resultado negativo, sin embargo, ninguno de los tribunales ha considerado esta prueba como de descargo, sino que se han acogido a las hipótesis del perito, que explicó en juicio oral las razones por las que las pruebas pueden dar un resultado negativo (tiempo transcurrido, uso de guantes, o lavado de manos). Cierto es que un resultado negativo no elimina la posibilidad de que el arma fuera utilizada por el sujeto en cuestión, pero ello no significa que no deba valorarse como prueba de descargo dentro de todo el acervo probatorio. Lo contrario implica que este tipo de prueba pericial nunca podría constituir prueba de descargo, sino siempre de cargo, ante la posibilidad de que por distintas razones teóricas que siempre pueden concurrir la prueba puede arrojar un resultado negativo.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En cuanto a la pericial biológica, a la que hace referencia en el motivo el recurrente, lo primero que tenemos que apuntar es que no estamos ante un documento literosuficiente, además, el Tribunal al respecto apunta que no puede ser prueba que exima de la autoría del disparo el resultado de la pericial biológica y pericial lofoscópica " los agentes que se ratificaron en sus respectivos informes (folios 336 a 343 y 198 a 206) explicaron las razones por las que las pruebas dan resultado negativo y que pueden ser debidas a las propias acciones del sujeto activo (de lavarse o restregarse las manos tras efectuar los disparos), el usar guantes, o el tiempo transcurrido desde el momento en que se efectúan los disparos hasta que se toman las muestras de restos, sin que ello permita dudar de la autoría de los disparos por parte de Juan Ramón que se asienta en la prueba directa ofertada por Abelardo y Catalina como ya dijimos y quienes ningún interés podían tener en inculpar a alguien con quien no habían tenido ni conflictos ni relaciones previas .".

   Por tanto, el motivo debe ser desestimado ya que la finalidad del mismo consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario, y ello no tiene lugar en el presente caso.

   El motivo se desestima.

1. El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 66.1 y 72 CP.

El recurrente alega que " La sentencia de primera instancia motiva al folio 21 la imposición de la pena máxima en base a la concurrencia de dos [incorrectamente llamadas] circunstancias agravantes (instrumento peligroso y alevosía - arts. 148.1 º y 2º C.P .-) y al riesgo que para la vida de Abelardo supuso la acción de mi confirente. ", y que la alevosía ha quedado desvirtuada en el primer motivo y, en consecuencia, la pena proporcionada debe ser inferior a la impuesta. Y, además, que no puede valorarse la peligrosidad del instrumento por ser inherente al tipo, y que "la sentencia de la Audiencia Provincial" no valora las circunstancias personales (ausencia de antecedentes penales), valoración exigida por el artículo 66.1.6ª CP, por lo que la pena impuesta carece de la necesaria motivación.

Nuevamente se plantea una cuestión que no ha sido tratada en la sentencia que se recurre, que como hemos dicho es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia. Nada de lo que ahora se alega fue objeto del recurso de apelación planteado por el recurrente, lo que privó al Tribunal Superior de Justicia de la posibilidad de pronunciarse sobre ello, e impide también que ahora sea considerado en el recurso de casación.

El motivo debe ser desestimado.

1. En el sexto motivo se alega, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.1 y 2 CE).

El recurrente considera que la ausencia de rueda de reconocimiento en instrucción, priva de garantías al reconocimiento en el acto del juicio, por lo que no ha quedado suficientemente acreditado que él fuera el autor de los hechos.

2. En cuanto a la ausencia de rueda de reconocimiento esta Sala ha dicho en la sentencia 35/2016, de 2 de febrero "El contraargumento basado en la ausencia de una verdadera rueda de reconocimiento, no puede ser aceptado por esta Sala. En efecto, conviene no perder de vista cuál es el fundamento de la diligencia de reconocimiento regulada en los arts. 369 y ss de la LECrim. Hacer de la práctica de esa rueda el signo distintivo del respeto al derecho a un proceso con todas las garantías supone apartarse del genuino significado procesal de esa diligencia y, sobre todo, de la interpretación jurisprudencial de aquel precepto. El reconocimiento en rueda no puede ser convertido en el presupuesto sine qua non para la validez constitucional del juicio de autoría."

   Hemos dicho en numerosos precedentes -por todos, cfr. STS 1353/2005, 16 de noviembre- que el reconocimiento en rueda "... es una diligencia esencial, pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente ". Y la STS 16/2014, 30 de enero, con cita de las SSTS 503/2008, 17 de julio y 1386/2009, 30 de diciembre, recuerda que: "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. (...) En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ".

3. La sentencia de instancia afirma que " En el presente supuesto, la instructora dispuso inicialmente por una providencia de 23 noviembre 2017 que se practicara, entre otras diligencias, el reconocimiento en rueda del acusado recurrente ( Juan Ramón) "con todos los testigos presenciales" (fol. 207 ROLLO SUMARIO). Es cierto, sin embargo, que por una providencia dictada una semana después -28 noviembre 2017- decidió dejar sin efecto dicha diligencia porque "tanto la víctima [ Abelardo] como la única testigo que presenció los disparos [ Catalina] afirmaron que no pudieron ver bien el rostro del autor y que no podrían reconocerle" (fol. 238 ROLLO SUMARIO). También lo es que la defensa del acusado ( Juan Ramón) recurrió esta providencia en reforma (fol. 261-262 ROLLO SUMARIO) y que el Fiscal se opuso a su estimación, entre otros motivos, porque consideraba que la participación en los hechos ya había quedado acreditada por su detención "a escasa distancia del lugar", por coincidir su descripción con la que dieron los testigos de los hechos y porque el acusado ( Juan Ramón) portaba oculta en su pantalón el arma con la que fueron efectuados los disparos (fol. 267 ROLLO SUMARIO).

   Estos fueron, precisamente, los argumentos que tuvo en consideración la instructora, en unión de uno más -la detención se produjo "pocos minutos después" de efectuados los disparos-, para desestimar por un auto de 22 diciembre 2017 el recurso de reforma de la defensa del acusado (fol. 272-273 ROLLO SUMARIO). La acusación particular, en un escrito de oposición al recurso, que se unió a la causa después de que este fuera resuelto, apuntó otro argumento, a saber, el acusado ( Juan Ramón) reconoció espontáneamente haber sido el autor de los disparos después de ser detenido, cuando era trasladado a la Comisaría por dos agentes (MMEE NUM007, NUM011). No consta que la representación del acusado ( Juan Ramón) recurriera en apelación contra la decisión de la instructora ( art. 311.2 LECrim ).".

4. Aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso y teniendo en cuenta los argumentos de la sentencia recurrida, debemos concluir, que no puede sostenerse que haya sido vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del recurrente, por la decisión de la instructora de no practicar la diligencia de reconocimiento en rueda, ya que la misma ofreció una respuesta motivada y razonable de su decisión, frente a la cual no consta que el recurrente agotara oportunamente todos los medios ordinarios de impugnación que se hallaban a su alcance.

   Además, la rueda de reconocimiento, como hemos dicho, es en realidad un medio de investigación que solamente alcanza el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, como ocurrido en el presente caso.

   También, hay que tener en cuenta, que pese a que el recurrente afirma que el problema estriba en que el reconocimiento practicado en juicio fundamenta la condena sin acudir a ningún otro medio probatorio, ello no es así. En primer lugar, con respecto al reconocimiento en el plenario, el tribunal de apelación razona que no existe motivo para que los testigos Abelardo y Catalina le acusen de disparar cuando manifiestan que no existían relaciones previas entre ellos y que solo lo habían visto un par de veces en el barrio y, que, dejando aparte el mayor o menor acierto de la decisión de la Instructora sobre no practicar rueda de reconocimiento, lo verdad es que a los dos días de los hechos, estando aun Abelardo en el hospital recuperándose de la importante intervención quirúrgica a la que fue sometido, sin duda afirmó que "se trata de un dominicano, delgado, con gorra y que "no conoce a su agresor pero lo tiene visto de la zona donde vive" (folio 67); y en los mismos términos, por referencia del propio Abelardo, lo afirma su esposa Catalina (folio 76), declaración que se mantiene a lo largo de la tramitación de la presente causa".

   En segundo lugar, no tiene sentido dice la Sala, por imprecisa y vaga toda la explicación que ofrece el acusado de su desplazamiento desde el Paralelo a la Ciudad Meridiana para ver a una amiga que ni tan solo se identifica claramente, el hallazgo del arma en el interior de sus pantalones y que deja igualmente sin sentido las razones de salir del lugar corriendo tal y como le hallaron los policías actuantes en el momento de ser detenido; tampoco, el Tribunal le encuentra sentido a que el acusado realice las autoinculpaciones ante los agentes policiales que le detienen y ante los que luego le trasladan dependencias policiales.

   En definitiva, existe una prueba de reconocimiento del acusado por parte de Abelardo y Catalina en el acto del juicio, al respecto la defensa de Juan Ramón, pregunto al primero si en su declaración sumarial le dijo a la instructora que al que le disparó no podría identificarlo entonces, el testigo lo admitió y dijo que la razón es porque no lo conocía "tanto" como a los otros dos, pero que en el acto del juicio -a pesar de haber transcurrido dos años- lo ha podido identificar por sus características físicas -"...era un chaval moreno y delgadito..."- y porque había revivido en su mente los acontecimientos en diversas ocasiones; además, como indica el Tribunal, esta prueba no es la única de su participación en los hechos, pues existen una serie de indicios incriminatorios plenamente acreditados: fue detenido a los pocos minutos de ocurrir los hechos, en las cercanías del lugar en que sucedieron, con la respiración acelerada, vistiendo como vestía el autor y con las mismas características físicas del mismo -facilitadas por la víctima y la testigo presencial- y llevando en su poder y escondida el arma de fuego con la que se realizaron los disparos que produjeron las lesiones. Incluso, reconoció ante los agentes que le detuvieron y ante los que le conducían a comisaría que fue él quien realizó la agresión.

   A la vista de todo lo anterior, la participación de Juan Ramón como autor de los hechos, puede afirmarse, tal y como, de forma razonada y lógica, lo hace el Tribunal de apelación, sin que exista la vulneración de derechos fundamentales alegada.

   El motivo debe ser desestimado.

   Recurso de Abelardo

1.- Primer motivo se formula al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derechos fundamentales, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.1 y 2 CE).

El recurrente considera arbitraria e irrazonable la absolución de Bartolomé llevada a cabo por la sentencia recurrida del delito de lesiones agravadas por el que había sido condenado en la de primera instancia.

2. En cuanto a la infracción constitucional invocada, esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios. Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( STS 14-7-16).

   Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

3. El Tribunal de apelación razona, en cuanto a la absolución de Bartolomé, que la sentencia de la Audiencia Provincial, con fundamento en una prueba integrada por una serie de indicios, no describe el juicio de inferencia que a partir de esos indicios señalados debiera conducir de forma lógica y racional a la conclusión afirmada en los hechos probados consistente en la existencia de un plan común entre los dos acusados para disparar a la víctima y que por ello el hipotético razonamiento inferencial del Tribunal sentenciador resulta endeble ya que no excluye otras alternativas posibles, entre ellas, que el autor de los disparos actuara por su propia y exclusiva iniciativa y que Bartolomé estuviera en el lugar y momento de los hechos por otras razones.

   La Sala absuelve al acusado Bartolomé, analizando uno por uno los indicios incriminatorios tenidos en cuenta por la Audiencia Provincial para la condena del mismo, ya que entiende que los mismos no son suficientes y que ninguno de ellos tiene una potencia incriminatoria de suficiente entidad para mantener la condena.

   Además, entiende que la sentencia adolece de dos defectos formales de importancia, por un lado, el relato de hechos probados de la sentencia no contiene una descripción de cuál fue la particular contribución del acusado a la realización del plan común concertado con el otro, relegándola incorrectamente a la fundamentación jurídica -la que se describe allí sería más bien propia de un cooperador necesario-; por otro lado, la sentencia no explicita de ninguna forma el juicio de inferencia que permitió al tribunal, a partir de los indicios que identifica, llegar a la conclusión de que las lesiones sufridas por la víctima ( Abelardo) a consecuencia de los disparos efectuados por el otro acusado ( Juan Ramón) constituyeron el objetivo del plan criminal consensuado poco antes con el acusado recurrente ( Bartolomé).

   En la sentencia recurrida se describen los indicios que el tribunal de primera instancia tuvo en cuenta para la condena, así consideró la carencia de un móvil conocido en el autor material ( Juan Ramón) para agredir a la víctima ( Abelardo), la existencia, por el contrario, de un móvil adecuado para que lo hiciera el recurrente ( Bartolomé) y la estrecha relación mantenida por ambos acusados, en unión, por un lado, de la significación conferida al abrazo que se dieron los dos y al simultáneo cuchicheo que mantuvieron en presencia de la víctima después de que este terciara en favor de su hermana ( Dolores) y de su cuñado ( Ignacio), seguidos del gesto amenazador, lo que sucedió antes de la llegada de la Policía, momento en el que -según parece darse a entender- se habría ultimado el plan delictivo común, y, por otro lado, ya después de que la Policía se hubiera ido, de la permanencia del recurrente ( Bartolomé) en un lugar cercano desde el que tenía una visión directa y diáfana del escenario de los hechos y, finalmente, de su huida precipitada sin auxiliar a la víctima tras la comisión del delito, así como del apoyo prestado ex post al autor material ( Juan Ramón), al facilitarle un abogado que le asistiera en su detención, serían indicios, considerados todos ellos en conjunto, suficientemente demostrativos de que los hechos -los disparos- fueron concertados entre ambos y que no pudieron responder a la única y exclusiva iniciativa del autor material.

   Por otro lado, afirma la Sala que el hipotético razonamiento inferencial, cuya falta de explicitud les impide efectuar adecuadamente el control de racionalidad y de suficiencia que demanda el recurrente ( Bartolomé), es intrínsecamente endeble por varios motivos y no excluye otras alternativas posibles, especialmente una, la más evidente, que el autor de los disparos actuara por su propia y exclusiva iniciativa, argumentos que da el Tribunal de apelación que podemos resumir en los siguientes términos:

   1. No permite excluir como posible el que, dada la relación entre ambos acusados, el autor material hubiera asumido como propia la animadversión que el otro sintiera por la víctima, una vez enterado de ella por este, y que hubiera actuado en consecuencia por su propia y autónoma decisión, teniendo en cuenta, por un lado, que él era el único poseedor del arma, lo que le habría permitido usarla sin consensuarlo con el otro acusado;

   2. El relato de hechos describe que el encuentro con la víctima fue a todas luces casual, después de que esta se hubiera retirado a su casa y de que hubiera vuelto a salir inopinadamente para dirigirse a casa de su hermana, lo cual hubiera impedido planificar la agresión;

   3. El agresor fue interpelado por la víctima, al cruzarse con ella, por su intervención en el anterior episodio justo antes de disparar, lo cual, en el contexto descrito, podría haberle conferido un móvil propio;

   4. Aunque según la Audiencia Provincial el plan hubo de concertarse cuando los dos acusados se abrazaron y cuchichearon a la vista de la víctima, esta precisión refiere la Sala que tampoco consta en el relato de hechos probado, lo que tuvo lugar justo antes de que el recurrente ( Bartolomé) la encañonara y la apuntara con su mano, gesto que parece concebirse como una explicitación del objetivo delictivo común, ello resulta contradictorio que esta amenaza gestual haya acabado siendo penada por separado, porque, como es sabido, las amenazas proferidas en línea de progresión con un delito de lesiones y en el contexto de una misma acción quedan absorbidas en él, conforme al art. 8.3ª CP;

   5. El Tribunal a quo dice que puede explicarse la permanencia de Bartolomé en el lugar de los hechos después de que se hubiera ido la Policía por los mismos motivos que le llevaron hasta allí -un amigo suyo ( Eladio) vivía en el mismo inmueble que la hermana de la víctima-;

   6. Apuntan, además, que carece de sentido la absolución por el Tribunal del tercer acusado ( Roque) y habiendo consistido su actuación durante los disparos idéntica a la de Bartolomé, por lo que no se explica que éste mereciera un trato distinto;

   7. Por último, en cuanto al comportamiento posterior del acusado ( Bartolomé) -buscar un abogado al autor material ( Juan Ramón)- la Sala entiende que tampoco es suficiente este indicio, a diferencia de otros de mayor entidad como podría haber sido, auxiliarlo para deshacerse de los instrumentos del delito a para sustraerse a la Justicia, que sí podrían llegar a sugerirlo.

   En consecuencia, el Tribunal conforme a la jurisprudencia de esta Sala (STS. 2047/2002, de 10.9), pone el acento de su valoración crítica en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, pudiendo llevar a cabo el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria, lo que puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), que es precisamente la conclusión a la que llega el Tribunal de apelación de forma motivada, por lo que no podemos hablar de infracción de la tutela judicial efectiva ni de la presunción de inocencia, tal y como alega el recurrente.

   El motivo no puede prosperar.

Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 139.1 en relación con los artículos 16.1, 28 y 62 CP.

El recurrente afirma que hay una incorrecta calificación jurídica de los hechos probados y consiguiente inaplicación de normas jurídicas, al calificar los hechos como un delito de lesiones agravadas con uso de arma y alevosía y reputar autor de las mismas solo a uno de los acusados, en vez de a los tres, además, los mismos deben ser calificados como un delito de asesinato intentado, no como delito de lesiones agravadas.

En primer lugar, en cuanto al error de calificación apunta que las heridas padecidas por la víctima han de considerarse mortales cuando por su naturaleza, gravedad y características pueden derivar de forma natural hacia la muerte si no se tratan médicamente de urgencia, afirmando que concurre animus necandi, pues existe una amenaza previa del Acusado Bartolomé a la víctima Abelardo, el autor material empleó un arma de fuego capaz de causar la muerte de una persona, cargada con diecisiete proyectiles y en perfecto estado de funcionamiento, la reiteración y persistencia en el ataque, ya que fueron varios los disparos efectuados contra la víctima, distancia a la que se dispara, la zona del cuerpo a la que se apunta con el arma, pues los disparos los tiene en la mitad alta de las piernas, es decir, por encima de las rodillas, en los muslos, si el agresor apunta hacia la parte baja del cuerpo y la víctima saltando, eleva del suelo esa parte baja del cuerpo, lo lógico es que el disparo no le alcance o de hacerlo, lo haga en la parte más baja de su cuerpo, pies, por ejemplo, existencia de alevosía y la no prestación de ayuda a la víctima cuando la ven tendida en el suelo.

En segundo lugar, en el motivo se alega indebida inaplicación del art. 28 CP a los Acusados Bartolomé y Roque en relación con el delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1, 16.1 y 62 del Código Penal.

Debemos partir de que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

En relato fáctico se hace constar que "TERCERO.- (...) cuando Abelardo se encontraba en su vivienda, regresó de nuevo a casa de su hermana en compañía de su esposa, Catalina; al llegar ambos al final de la escalera que lleva al domicilio de la hermana, y cerca del bloque NUM002 de la CALLE000, se encontraron caminando en dirección contraria a Juan Ramón; una vez se hubieron cruzado, Abelardo se giró por la desconfianza que le generaba Juan Ramón, momento en el que pudo ver como éste cargaba el arma de fuego disponiéndose a disparar, empujando Abelardo a su esposa hacia una esquina con la finalidad de protegerla, a la vez que éste intentaba evitar ser alcanzado por los disparos dando saltos, encontrándose Abelardo y Juan Ramón a una distancia entre dos y tres metros, disparando Juan Ramón con la pistola marca Glock modelo 17 con la intención de quebrantar la integridad-salud física de Abelardo en la zona de los muslos de éste, disparando por tres veces, alcanzando dos de ellos en las piernas, uno en la derecha y otro en la izquierda de Abelardo, concretamente en tercio distal de muslo derecho con orificio de entrada y salida que produjo lesión vascular en la arteria femoral superficial y en la vena femoral con lesión en el nervio ciático y en el nervio femoral; y, en tercio distal de mulso izquierdo con orificio de entrada y salida sin lesión vascular, ambos disparos en la zona de la rodilla de cada pierna; (...)

Mientras el acusado Juan Ramón llevaba a cabo la acción descrita de disparar a Abelardo con una arma de fuego, guiado por la intención de quebrantar la integridad y la salud física de este, los acusados Bartolomé y Roque, que se quedaron merodeando por la zona del inmueble NUM000 de la CALLE000 tras la llegada de la Policía, en un momento dado se apostaron a pocos metros del lugar donde se produjeron los disparos que alcanzaron a Abelardo, desde donde pudieron ver perfectamente cómo se desarrolló la agresión, debido a la inexistencia de transeúntes y a la hora y el día que eran (8.25 de un domingo del mes de agosto), sin que conste debidamente acreditado que su presencia en dicho lugar se debiera a que conocieran lo que iba a suceder o a que estuvieran de acuerdo con el acusado Juan Ramón para agredir y herir a Abelardo, como tampoco consta que hicieran nada para asegurar el resultado. Una vez que Abelardo fue herido y cayó al suelo sangrando, Bartolomé y Roque huyeron corriendo escaleras abajo siendo vistos por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que se encontraban en el lugar en el ejercicio de sus funciones, mientras que Juan Ramón huyó por una rampa, en otra dirección distinta a la de aquellos procesados .".

Del anterior relato ninguna participación en los hechos se desprende con respecto a los acusados Bartolomé o Roque y, en relación a Juan Ramón, expresamente se dice que disparó con la pistola marca Glock modelo 17 con la intención de quebrantar la integridad-salud física de Abelardo en la zona de los muslos de éste, disparando por tres veces, alcanzando dos de ellos en las piernas, uno en la derecha y otro en la izquierda.

El recurrente lleva a cabo una serie de razonamientos mediante los que expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal, construyendo su hipótesis apartándose del juicio histórico. Por ello se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo se desestima.

1. El tercer motivo se formula amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 147.1 y 148.1º y 2º CP.

Subsidiariamente al motivo anterior y remitiéndose a la argumentación contenida en el mismo, el recurrente arguye que debía haberse condenado a D. Bartolomé y de D. Roque como coautores del delito de lesiones con arma y alevosía por el que D. Juan Ramón ha sido condenado.

2. En cuanto a la participación en los hechos de Bartolomé, nos remitimos, para evitar reiteraciones innecesarias, a lo argumentado en el FD 6º en el que resolvemos el primer motivo del presente recurso.

   En cuanto al acusado Roque, el mismo fue absuelto por la Audiencia Provincial del delito de lesiones agravadas, extremo confirmado por la sentencia recurrida del TSJ, sin que el recurrente combata ninguno de los argumentos del citado Tribunal y sin que del relato de hechos probados que lleva a cabo la sentencia de instancia, se desprenda participación alguna del mismo, ya que como hemos indicado en el factum se hace constar que " Mientras el acusado Juan Ramón llevaba a cabo la acción descrita de disparar a Abelardo con una arma de fuego, (...) los acusados Bartolomé y Roque, que se quedaron merodeando por la zona (...) sin que conste debidamente acreditado que su presencia en dicho lugar se debiera a que conocieran lo que iba a suceder o a que estuvieran de acuerdo con el acusado Juan Ramón para agredir y herir a Abelardo..".

   El motivo no puede ser estimado. La denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico, y el recurrente se limita a no aceptar el mismo.

3. En definitiva en cuanto al acusado absuelto en primer instancia, hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria recurrida.

   Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación.

   Es por ello, que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   El motivo debe ser desestimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, procede imponer a los recurrentes las costas causadas en este recurso.