STS 28/2021, 20 de Enero de 2021

El Juzgado de lo Penal nº 4 de San Sebastián en expediente de acumulación de condena, dictó auto con fecha 20 de mayo de 2020, con los siguientes Hechos:

PRIMERO.- En la ejecutoria número 2104/2017, relativa al penado Romeo, se ha formado la presente pieza separada número PAP 10/2019, para sustanciar y resolver sobre la acumulación de las condenas impuestas al referido penado en distintas causas, a efectos de fijar la duración máxima de cumplimiento de todas ellas.

La acumulación de condenas ha sido solicitada por la representación procesal del penado Romeo.

SEGUNDO.- Se ha recabado hoja de cuentas y hoja histórico penal actualizadas, así como copias de las sentencias condenatorias cuya acumulación se pretende.

De la documentación recabada se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien informó como obra en las actuaciones.

TERCERO.- Romeo se encuentra interno en el Centro Penitenciario de EL DUESO (CANTABRIA), en situación de penado.

Dicho Tribunal resolvió en su parte dispositiva:

1.- No ha lugar a la acumulación de las condenas seguidas frente al penado Romeo en las sentencias relacionadas en el escrito presentado por su representación procesal.

2.- Comuníquese la resolución al Ministerio Fiscal, al penado y demás partes personadas.

3.- Llévese testimonio a la ejecutoria.

Notificado el auto, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, por la representación de D. Romeo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Por infracción de ley al amparo de los artículos 848, 988 y 849.1 LECrim y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española por aplicación indebida del artículo 76 del Código Penal.

Segundo.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que ha existido un error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador al valorar la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de enero de 2021.

Articula el recurrente dos motivos contra el auto de 20-5-2020 del Juzgado de lo Penal nº 4 de San Sebastián dictado en la Pieza Separada nº 10/2019 de la ejecutoria nº 2104/2017, que decidió no haber lugar a la acumulación de condenas seguidas frente al penado Romeo, en las sentencias relacionadas por su representación procesal.

El motivo primero por infracción de ley al amparo de los arts. 848, 849.1 y 988 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, por aplicación indebida del art. 76 CP; y el segundo por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.2 LECrim por entender que ha existido un error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador al valorar la prueba. Ambos motivos deben analizarse conjuntamente en cuanto postulan la refundición de condenas solicitada al ser favorable al recurrente.

1.1.- Argumenta que el propio Ministerio Fiscal apoyó en su escrito de 10-3-2020 la acumulación de la totalidad de las condenas dado que no existe condena por hechos sentenciados en fecha anterior a los hechos que dieron lugar a la última sentencia -hechos de 9-1-2014- por lo que resultaría más favorable la refundición de condenas, dado que al ser la pena más grave, tres años y seis meses, esto es, 1.275 días -en el recurso por error se dice 1.277 días- y el triplo, 3825 días, el máximo a cumplir es inferior a la suma total de las condenas impuestas: 4.785 días, y añade que el art. 76.2 CP no dice que la sentencia de referencia para la acumulación de condenas deba ser la de fecha más antigua de todas las potencialmente acumulables, sino que debe ser anterior a las que hayan enjuiciado los hechos que sean objeto de acumulación, pudiendo darse casos, como el que nos ocupa, todo ello siempre que sea más beneficioso para el reo y no supere los límites legales de cumplimiento de condenas.

1.2.- Previamente habrá que analizar la petición del Ministerio Fiscal que, en su informe interesa la nulidad del auto recurrido por carecer de los datos necesarios para poder emitir un pronunciamiento de fondo.

Crítica, en principio, acertada y conforme con la doctrina de esta Sala, SSTS 797/2013, de 5 de noviembre; 497/2014, de 3 de octubre; 650/2014, de 10 de octubre; 229/2015, de 13 de abril; 307/2015, de 21 de mayo; 679/2017, de 18 de octubre; 737/2017, de 16 de noviembre, que precisa que es absolutamente imprescindible en los expedientes de acumulación de penas a que se refiere el art. 988 LECrim, que, junto a la Hoja Histórico-Penal de antecedentes penales, se unan a las actuaciones los testimonios de todas las sentencias cuyas condenas pretendan acumularse, a fin de fijar el límite de cumplimiento de las mismas, conforme a la regla segunda del art. 70 del C.P. anterior, y art. 76.1 del C.P. ( SSTS. 1202/98 de 9.10, 744/99 de 10.5, 1833/99 de 30.12, 109/2000 de 4.2, 556/2000 de 5.9, 715/2003 de 19.5, 1106/2003 de 22.7, 1306/2006 de 19.12, 13/2012 de 19.1). También se exige que, en el Auto que se dicte, se relacionen la totalidad de las penas impuestas al reo en los distintos procesos que se le hubieran seguido por hechos que pudieran haber sido objeto de uno sólo por mor de la conexidad delictiva del art. 17 de la L.E.Cr., pues ello, junto a los de las fechas de comisión de los diferentes hechos delictivos sancionados y sus respectivas tipificaciones, y las de las sentencias recaídas -el dato de la firmeza no es exigible, de acuerdo con el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 29.11.2005 STS. 1005/2011 de 6.10, son datos elementales para poder determinar con justicia el límite máximo de cumplimiento que procede ( SSTS. 536/2007 de 8.6, 695/2007 de 19.7, 263/2011 de 6.4) que recuerda que para poder resolver el recurso "se hace necesario que en el auto recurrido consten con la debida claridad la solicitud de refundición que se insta, señalándose el concreto escrito del que se trata de dar respuesta, y que se consignen los datos o elementos precisos para poder decidir sobre la refundición y en concreto que consten todas las sentencias cuyas penas se pretenden refundir, lo que permitía a la vista de las fechas de los hechos, las fechas de las sentencias, los delitos y penas impuestas si se trata de conductas delictivas que pudiera haberse enjuiciado en un solo proceso en cuanto no acaecieron con posterioridad a ninguna de las sentencias cuyas condenas se solicita su refundición, en su caso, que exceden del máximo del cumplimiento efecto al que se refiere el art. 76 CP, que en el recurso se dice infringido...".

En definitiva como hemos dicho en SSTS. 1609/2011 de 21.10, 13/2012 de 19.1, 1030/2012 de 26.12, y 571/2013 de 1.7, son elementos que deben constar fehacientemente para poder realizar una correcta acumulación de penas: la fecha de las sentencias de los delitos por los que se condena, fecha de la comisión de los mismos, y la pena impuesta como datos elementales para establecer la relación de conexidad temporal entre los distintos delitos y poder delimitar el límite máximo de cumplimiento que proceda.

Ahora bien, en relación a la solución a adoptar en estos casos, tres eran las posibles alternativas:

1. ) Declaración de nulidad cuando faltan en el auto de acumulación los datos necesarios para revisar la acumulación (sea cual sea la entidad de los datos omitidos).

2. ) Si el auto omite datos que son de escasa entidad y fácilmente comprobables en la causa, se debe resolver el recurso de casación completando la resolución recurrida (sin declarar la nulidad).

3. ) No declarar tampoco la nulidad cuando se puede completar la resolución recurrida con el contenido de la causa (aunque ello suponga efectuar una acumulación como si del órgano de instancia se tratara).

Esta última solución, de la que no faltan precedentes de esta Sala SSTS 556/2012, de 29 de junio; 630/2013, de 11 de julio; 536/2015, de 30 de septiembre, aludiendo a la posibilidad prevista en el art. 899 LECrim del examen de la causa, fue la que prevaleció en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala 2ª de 27 de junio de 2018, que entendió que la solución no deriva de la naturaleza, calidad o cantidad de los datos omitidos en el auto recurrido, sino si su inclusión conlleva indefensión, y adoptó el siguiente acuerdo: "la nulidad como solución del recurso casacional, debe evitarse cuando sea dable conocer la solución adecuada, sin generar indefensión".

1.3.- Siendo así, como destaca el Ministerio Fiscal, el Auto que se recurre, ni en los Antecedentes de Hecho, ni en los Fundamentos de Derecho, recoge la relación de las ejecutorias, Juzgados de procedencia, Sentencias con sus fechas, las fechas de los hechos y las penas impuestas. Tan solo en la Parte Dispositiva al denegar la acumulación de las causas se remite a las relacionadas en el escrito presentado por la representación del penado. No identifica la resolución recurrida las causas cuya acumulación se solicita y sobre la que resuelve denegando la acumulación.

Dicha omisión impide un pronunciamiento de fondo, siendo imposible revisar la decisión de la instancia, y ello a pesar, de haberse remitido testimonio del expediente de acumulación, al observarse la existencia de errores en las fechas de sentencias y hechos, en algunas de las ejecutorias, que figuran en la relación de causas a acumular presentada por la representación del penado en su escrito de solicitud inicial, al que se remite el Auto recurrido. Por lo que no sabemos, si se han tenido en cuenta dichos errores, al resolver sobre el fondo, en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto del Auto recurrido.

En consecuencia, el Auto carece de los datos mínimos necesarios para poder realizar una correcta acumulación de penas, sí procediere, datos que, además, son imprescindibles para su control a través del recurso de casación por infracción de ley, resultando por ello, imposible que el citado defecto pueda y deba ser subsanado en esta instancia.

1.4.- Consecuentemente, procede declarar la nulidad del auto recurrido para que el órgano jurisdiccional de origen dicte otro en el que se contengan, por orden de fechas, las sentencias acumulables de la más antigua a la más moderna, se añada la fecha de la sentencia recaída en la instancia y la de comisión de los hechos y penas impuestas; y resuelva la acumulación teniendo en cuenta la doctrina general de esta Sala, sobre los criterios aplicables en materia de refundición de condenas contenida, entre las más recientes, en SSTS 675/2018, de 19-12; 37/2019, de 30-1; 437/2019, de 26-9; 424/2020, de 23-7, y que por lo que se refiere a los principios generales estima que la acumulación de condenas prevenida en el artículo 988 de la LECrim tiende a hacer efectivas las previsiones del art 76 del Código Penal sobre tiempos máximos de cumplimiento efectivo en caso de condenas diferentes por varios delitos.

Estos límites son de gran relevancia pues tienen un fundamento constitucional ya que responden a la necesidad de evitar que una excesiva prolongación de la privación de libertad pueda producir un efecto contrario a la reeducación y reinserción social prevenidas en el artículo 25.2 de la Constitución como finalidad esencial a la que están orientadas las penas privativas de libertad.

La resocialización del delincuente constituye un objetivo imprescindible en la ejecución de las penas, aunque es compatible con la prevención general y especial como finalidades perseguidas con la imposición de la pena.

La interpretación de los límites punitivos del art 76 CP debe hacerse, en consecuencia, en forma preordenada al efectivo cumplimiento de los diversos fines de la pena, favoreciendo la reinserción del penado en la sociedad, y evitando al mismo tiempo que puedan generarse situaciones de impunidad o actuaciones criminógenas respecto de posibles delitos futuros.

El límite establecido en el artículo 76 del Código Penal, consiste, en términos relativos, en un tiempo de cumplimiento equivalente al triple de la más grave de las penas impuestas.

El límite absoluto, que eran de 20 años efectivos en el Código Penal de 1995, salvo excepciones que podían alcanzar como máximo los treinta años, se ha incrementado de forma muy relevante en sucesivas reformas legislativas tendentes a alargar el máximo de cumplimiento de las penas privativas de libertad, especialmente en supuestos de terrorismo, pudiendo alcanzar en la actualidad los cuarenta años de prisión efectiva.

No hay que olvidar que la reciente LO 1/2015, de 30 de marzo, reintroduce en nuestro ordenamiento, bajo la denominación de prisión permanente revisable, una pena de prisión de duración indeterminada, o perpetua ya que puede prolongarse hasta el fallecimiento del penado, y que, con carácter general, exige un mínimo de 25 años para acceder a la primera revisión (art 92 a), y en los supuestos más graves de treinta y cinco años (art 78 bis).

Por lo que se refiere a los límites relativos, que son los aquí aplicables, ha de tomarse con consideración que el sistema de acumulación jurídica contenido en el art 76 CP viene a corregir los excesos punitivos que pudieran resultar de la aplicación estricta del modelo de acumulación matemática que establece el art 73 CP, unido al sistema de cumplimiento sucesivo establecido en el art 75 CP.

A diferencia de otros ordenamientos, que establecen una sola pena para diversos delitos enjuiciados en un mismo proceso, exasperando la pena del delito más grave, en el nuestro se sigue un sistema de acumulación matemática pura, que puede conducir en caso de multiplicidad de condenas a la vulneración del principio de proporcionalidad, alcanzando la suma de todas las penas legalmente correspondientes a los delitos cometidos, aun cuando fuesen delitos menores o menos graves, cantidades desorbitadas, reñidas en su cumplimiento total y sucesivo con el principio constitucional de rehabilitación de las penas, e incluso con la duración de la vida del penado.

En concreto, cuando se trata de una multiplicidad de delitos menores cometidos por el acusado en un determinado período de su juventud, en ocasiones vinculados al consumo de estupefacientes, o a otras circunstancias vitales, la regla legal establecida en el art 76 CP que limita el tiempo de cumplimiento efectivo al triple de la pena más grave, trata de evitar que quien solamente ha cometido delitos menores pueda sufrir, como consecuencia de la aplicación draconiana del sistema de acumulación matemática, una pena desproporcionada, que le mantenga en prisión durante un período tan prolongado de su vida que impida definitivamente su eventual rehabilitación.

Y, al mismo tiempo, se trata de evitar que la acumulación de numerosos delitos menores acabe determinando el cumplimiento de una pena superior a la eventual comisión de delitos de mayor entidad, por ejemplo contra la vida humana.

Es por ello por lo que esta Sala ha realizado una interpretación flexible del art. 76 CP, para evitar que vicisitudes procesales diversas puedan frustrar el propósito del Legislador, provocando la superación de los límites legales y la vulneración de los principios constitucionales, en el caso de que delitos menores cometidos en una misma época de la vida del penado determinen la imposición de penas globales desproporcionadas, simplemente por haber sido enjuiciados separadamente.

Y por ello esta Sala había dicho reiteradamente (SSTS. 91/2008 de 18 de febrero, 1249/97 de 17 de octubre; 11/98 de 16 de noviembre; 109/98 de 3 de febrero; 216/98 de 20 de febrero; 328/98 de 10 de marzo; 1.159/2000 de 30 de junio; 649/2004 de 12 de mayo, entre otras) que era necesario adoptar un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de conexidad que exigían los arts. 988 LECrim y 76 CP para la acumulación jurídica de penas, estimando que para la aplicación de la refundición, más que la analogía o relación entre sí, lo relevante es la conexidad "temporal", es decir que los hechos pudiesen haberse sido enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión ( SSTS. 548/2.000 de 30 de marzo, 722/2.000 de 25 de abril, 1.265/2.000 de 6 de julio, 860/2.004 de 30 de junio, 931/2.005 de 14 de julio, 1.005/2.005 de 21 de julio, 1.010/2.005 de 12 de septiembre, 1.167/2.005 de 19 de octubre, entre otras).

Este criterio fue asumido legislativamente en la LO. 7/2.003 de 30 de junio, al referirse expresamente el apartado 2º del art. 76 CP reformado a la posibilidad de aplicar la limitación a hechos que no fueren conexos pero si susceptibles de haberse enjuiciado en un mismo proceso atendiendo al momento de su comisión.

En la reciente reforma de 2015 se abandona definitivamente la exigencia de conexión entre los hechos delictivos para la aplicación de los límites previstos en el art 76 (nuevo párrafo segundo del art 76 reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que entra en vigor el 1 de julio próximo).

El nuevo texto establece, de forma un tanto oscura, que "La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar".

De esta norma se deduce, en primer lugar, la plena asunción de la doctrina jurisprudencial, eliminando la exigencia de conexidad para la refundición de condenas, al acoger un criterio exclusivamente temporal.

Y en segundo lugar una interpretación en la determinación de la sentencia, que marca la acumulación, pues concretándose necesariamente en la primera cabe la posibilidad de excluir de la aplicación del límite legal hechos cometidos en una misma época, pero posteriores a la primera condena. Hechos que podrían haberse incluido en la refundición si se escogiese, para determinarla, la sentencia que resultase más favorable al reo, es decir la que pudiera abarcar un mayor número de hechos delictivos.

La doctrina de esta Sala, SSTS. 742/2014 de 13.11, 706/2015 de 19.11, 153/2016 de 26.2, ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de la conexidad que se exige en los artículos 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 76 del Código Penal para la acumulación jurídica de penas al estimar que, más que la analogía o relación entre sí, lo relevante es la conexidad "temporal", es decir que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión. Como destaca la STS 30/2014 de 29 de enero, se trata de ajustar la respuesta punitiva en fase penitenciaria, a módulos temporales aceptables que no impidan el objetivo final de la vocación de reinserción a que por imperativo constitucional están llamadas las penas de prisión ( Art. 25 de la Constitución).

De esta manera los únicos supuestos excluidos de la acumulación son los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el período de acumulación contemplado, es decir, cuando se comete el delito enjuiciado en esa sentencia que determina la acumulación; y los cometidos con posterioridad a tal sentencia". Pues, efectivamente, cuando ya se ha dictado una sentencia condenatoria es claro que los hechos delictivos cometidos con posterioridad a tal sentencia no pudieron ser objeto de aquel otro proceso anterior en que ya ésta había sido dictada, por lo que resulta imposible la acumulación.

En la norma no se contenían otras limitaciones, por lo que era posible entender, como había venido haciendo parte de la jurisprudencia, que cabía cualquier operación tendente a hacer efectivo un máximo de cumplimiento efectivo no solo más favorable para el reo, sino también mejor ajustado a las finalidades de tal previsión legal.

El artículo 76.2, en su redacción actual dispone que las limitaciones que se establecen en el apartado primero se aplicarán aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en la que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar.

Aunque la redacción del precepto pudiera haber sido más clara, ha de interpretarse en el sentido de que la acumulación deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las demás sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia.

La redacción del precepto no impide que se examinen con el mismo criterio las demás sentencias que pudieran resultar no acumulables a esa primera, partiendo nuevamente de la más antigua de las restantes, procediendo así a conformar nuevos bloques de acumulación. Procediendo en la misma forma en lo sucesivo, si fuere posible.

Parece lógico, igualmente, que las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello. Es claro que la acumulación no es posible cuando las fechas lo impidan. Puede ser dudoso si también lo es cuando su eventual resultado no permite el establecimiento de un límite máximo de cumplimiento efectivo, por ser mayor éste que la suma de las penas efectivamente impuestas. Pero no se aprecian obstáculos insuperables para entender que acumular supone, en realidad, la realización de la operación completa prevista en el artículo 76, y no solo la posibilidad de considerarla. De esta forma, no cabrá la acumulación a la sentencia más antigua, que es la que primero se debe examinar, cuando el límite máximo sea superior a la suma de las penas impuestas, lo que permitiría la reconsideración de todas las descartadas en la primera operación para el examen de otra posibilidad de acumulación distinta. Esta deberá limitarse a las condenas que, dadas las fechas de los hechos y de las sentencias, sean acumulables entre sí, como antes se ha dicho.

Entendiendo precisa la STS. 153/2016 de 26.2 "...que cabría rechazar cualquier acumulación cuyo resultado fuera menos favorable que otra posible, la interpretación de la nueva regulación no debería impedir que, tras un primer intento de acumulación, (o varios, en su caso), se acuda a otras distintas posibilidades, si resultan más favorables para el penado, criterio que resultaría aplicable en atención a la finalidad de la norma, orientada a reducir a un límite máximo racional la extensión de privación de libertad de una persona por hechos cometidos en un determinado lapso temporal. Siempre respetando el límite antes mencionado, es decir, siempre que todos los hechos por los que han recaído las distintas condenas sean anteriores a la sentencia más antigua de las que concretamente se acumulan".

En este extremo es muy significativa la STS. 139/2016 de 25.2, que razona como "la nueva redacción actualmente vigente del artículo 76.2, ha suscitado recientemente la reinterpretación del alcance de la acumulación cuando se trata de penas impuestas en distintos procesos, que la propia sentencia mencionada más arriba (706/2015) considera que "pudiera haber sido más clara". Ello ha determinado la reunión del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 03/02/2016, que aprobó el siguiente Acuerdo en aras a la interpretación del apartado controvertido: "la acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia. Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello".

Debemos observar que el Tribunal Supremo lo que establece no es un principio sustantivo penal sino una regla práctica y metodológica sobre el modo de proceder en la acumulación jurídica de las penas, fijando un criterio uniforme para su realización práctica, de forma que ello no debe impedir, a partir de dicho esquema, la posibilidad de su reconsideración teniendo en cuenta los principios sustantivos que deben tenerse en cuenta en esta materia, lo que desde luego no puede excluir otras posibilidades combinatorias siempre y cuando no se traspasen las reglas fijas e inamovibles establecidas por la Sala desde siempre: que los hechos sean siempre anteriores a la sentencia que sirve de referencia a la acumulación, que los mismos no estén sentenciados con anterioridad a la misma y que la operación debe ser completa porque como afirma la STS ya citada (706/2015) "acumular supone, en realidad, la realización de la operación completa prevista en el artículo 76, y no solo la posibilidad de considerarla". De ahí la necesidad de establecer una regla metodológica que recoja en principio el punto de partida de la totalidad de las penas potencialmente acumulables.

Según ello, cuando el apartado 2 del artículo 76 se refiere a que los hechos objeto de acumulación hayan sido cometidos antes de la fecha en que hubieren sido enjuiciados los que sirven de referencia, ello no significa necesariamente que esta sentencia deba ser la de fecha más antigua de todas las potencialmente acumulables sino anterior a las que hayan enjuiciado los hechos que sean objeto de acumulación en relación con la que sirve de referencia en cada caso.

De la misma forma, cuando el límite máximo sea superior a las penas impuestas, podrá reconsiderarse la combinación de las descartadas en la primera operación para el examen de otra posibilidad de acumulación distinta, siempre que se cumplan las reglas fijas señaladas más arriba.

En relación con lo que hemos denominado patrimonio punitivo es claro que el sistema acogido por nuestro Código Penal no puede sellar la posibilidad del mismo de manera absoluta pues ello es consecuencia del funcionamiento del propio sistema que limita la suma aritmética que representa la acumulación material introduciendo un límite cuantitativo que abarca penas impuestas en distintos procesos por hechos no enjuiciados y sentenciados con anterioridad a una sentencia precedente que se tome como referencia. La función de garantía a estos efectos está constituida por las reglas fijas que hemos establecido.

Debemos señalar que la interpretación sustantiva del sistema de acumulación jurídica no puede prescindir de determinados valores constitucionales como son los principios proclamados en el artículo 15 CE relativo a las penas inhumanas, el artículo 25 que proclama que las penas privativas de libertad están orientadas hacia la reeducación y reinserción social y el propio artículo 10.2 que obliga a la interpretación conforme a los tratados y acuerdos internacionales y a la Declaración Universal de Derechos Humanos (así, por ejemplo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 49.3, proclama que la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción).

Por último, apuntaremos dos argumentos que inciden directamente en el tratamiento de esta cuestión. Una aplicación rígida y cerrada de nuestro sistema de acumulación jurídica, sin prever distintas posibilidades combinatorias, arrojaría unos resultados contrarios a cualquier principio retributivo y proporcional de la pena como sería que una multiplicidad de delitos menores contra la propiedad fuesen castigados a la postre más severamente que delitos mucho más graves contra la vida o integridad de las personas. Y en segundo lugar, que el enjuiciamiento de los hechos pende en muchas ocasiones de circunstancias o contingencias aleatorias y por ello ajenas a la responsabilidad de los propios penados y que incluso pueden conculcar el principio de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 CE). Ello tampoco puede corregirse absolutamente pero cuanto más flexible sea la posibilidad combinatoria se reducirá el margen de aleatoriedad. La aplicación de la norma requiere previamente su interpretación, lo que también sucede en ocasiones con la jurisprudencia en todos aquellos casos en los que no es posible la identificación absoluta del sentido de la norma (o de la jurisprudencia en el caso) a través exclusivamente de su literalidad, de ahí la complejidad de la función interpretativa ( artículo 3.1 CC).

En definitiva, como hemos dicho en STS 498/2018, de 23 de octubre, con posterioridad al acuerdo de 03-02-2016, fruto de la nueva redacción del art. 76 CP, en la que se fija como único requisito de la acumulación el elemento cronológico, en el sentido de que las penas que se acumulen lo sean por hechos perpetrados antes de la fecha de la sentencia de aquellos que -siendo objeto de acumulación- lo hubiera sido en primer lugar (sin ninguna otra exigencia a cómo debe formarse ese bloque), la jurisprudencia de esta Sala (STS 617/2017, de 15 de septiembre, con citación de otras muchas) ha introducido una modificación en el criterio jurisprudencial hasta entonces seguido, permitiéndose hoy la elección de la ejecutoria más antigua que sirva de base a la acumulación. Ello supone que la ejecutoria más antigua, cuya fecha de sentencia operará como acotación cronológica de los hechos anteriores que se le agrupen, podrá ser aquella de la que se derive la refundición de menor gravamen o más favorable para el penado.

Declarándose la nulidad del auto recurrido, se declaran de oficio las costas del recurso ( art. 901 LECrim).