STS 51/2021, 19 de Enero de 2021

Con fecha 30 de noviembre de 2016, el Juzgado de lo Social número Tres de Valladolid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dña. Belen frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y siendo parte interesada Dña. Verónica, procede absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dña. Belen registró con fecha 25 de febrero de 2016 solicitud de prestación de viudedad derivada del fallecimiento con fecha 5 de febrero de 2016 de su esposo D. Cosme.

SEGUNDO.- Mediante Resolución del INSS de fecha 29 de febrero de 2016 se le reconoció a la demandante derecho a percibir pensión de viudedad en cuantía Inicial de 277,98 euros, aplicando a una base reguladora de 1.129,48 euros el porcentaje general del 52%, con porcentaje de prorrata del 47,33%, más las revalorizaciones correspondientes y efectos económicos del 1 de marzo de 2016 (folio 44 de los autos).

TERCERO.- La demandante presentó reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de 28 de abril de 2016.

CUARTO.- El causante, D. Cosme, contrajo matrimonio con Dña. Verónica - nacida el NUM000 de 1948- el 27 de junio de 1979, y mediante Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valladolid, de 4 de julio de 1994, se concedió separación conyugal de mutuo acuerdo; mediante Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Valladolid, de 15 de noviembre de 2000, se estimó su demanda de divorcio aprobando el convenio regulador firmado el 2 de octubre de 2000; tanto la resolución judicial como el citado convenio obran aportados al expediente administrativo (folios 53 a 55) y su contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

QUINTO.- La Sra. Verónica era beneficiarla de una pensión de jubilación desde el 21 de enero de 2014, por importe de 367,90 euros (folio 86).

SEXTO.- La Sra. Verónica registró solicitud de pensión de viudedad tras el fallecimiento de D. Cosme el 15 de febrero de 2016, y tras ejercitar derecho de opción entre la misma y la pensión de jubilación referida en el hecho probado quinto, se dictó Resolución por la que se le reconoció derecho a dicha pensión con efectos del 1 de marzo de 2016 en cuantía inicial de 309,35 euros-, aplicando a una base reguladora de 1.129,48 euros el porcentaje general del 52%, con porcentaje de prorrata por divorcio del 42,67%, más el complemento por maternidad y las revalorizaciones correspondientes, por importe total de 439,81 euros (folio 57 de los autos)."

Contra la anterior sentencia, por la representación de Dª. Belen, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León con sede en Valladolid, dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2017, en la que consta el siguiente fallo: "Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Purificación San Miguel Arranz en nombre y representación de Dª Belen contra la sentencia de 30 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Social número tres de Valladolid, en los autos número 437/2016. Revocamos el fallo de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimamos la demanda y declaramos el derecho de la recurrente a disfrutar de pensión de viudedad, derivada de enfermedad común, en cuantía de 587,33 euros mensuales, en catorce mensualidades y con fecha de efectos del 1 de marzo de 2016, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a su abono."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León con sede en Valladolid, por la representaciones legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de Dª. Verónica, se interpusieron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, que se formalizaron mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de fecha 29 de septiembre de 2015 (recurso 670/2015), por parte del INSS y con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 14 de febrero de 2017 (recurso 1017/2016), por parte de Dª. Verónica.

Se admitieron a trámite los recursos y habiendo sido impugnados por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar improcedentes los dos recursos. Por providencia de fecha 11 de diciembre de 2020, y por necesidades de servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García- Atance, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 13 de enero de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

1. La controversia litigiosa consiste en dilucidar si tiene derecho a la pensión de viudedad regulada en el apartado 2 de la disposición transitoria 13ª de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) de 30 de octubre de 2015, una persona divorciada que es beneficiaria de una pensión de jubilación, debiendo optar por una u otra.

La disposición transitoria 13ª.2 de la LGSS de 2015 establece una pensión de viudedad para los casos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008, sin la exigencia de una pensión compensatoria, cuando concurran los siguientes requisitos:

1) El solicitante tiene sesenta y cinco o más años de edad.

2) No tiene derecho a otra pensión pública.

3) La duración del matrimonio con el causante de la pensión no fue inferior a quince años.

2. Los extremos esenciales para centrar el debate son los siguientes:

   1) D. Cosme contrajo un primer matrimonio con Dª. Verónica el 27 de junio de 1979. Se separaron el 4 de julio de 1994 y se divorciaron el 15 de noviembre de 2000.

   2) D. Cosme contrajo un segundo matrimonio con Dª. Belen. El Sr. Cosme falleció el 5 de febrero de 2016.

   3) La primera esposa era beneficiarla de una pensión de jubilación desde el 21 de enero de 2014, por importe de 367,90 euros. Solicitó la pensión de viudedad. Tras optar por la pensión de viudedad, el INSS le reconoció derecho a dicha pensión, aplicando a la base reguladora el porcentaje general del 52%, con porcentaje de prorrata por divorcio del 42,67%.

   4) Se reconoció a la segunda esposa el derecho a percibir una pensión de viudedad calculada aplicando a la base reguladora el porcentaje general del 52%, con porcentaje de prorrata del 47,33%.

   5) La segunda esposa interpuso demanda reclamando la pensión de viudedad íntegra: con un porcentaje del 52%, sin prorrata.

   6) La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestimó la demanda. Contra ella recurrió en suplicación la parte actora. La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid en fecha 27 de marzo de 2017, recurso 337/2017, estimó el recurso de suplicación, declarando el derecho de la segunda esposa a percibir la pensión de viudedad íntegra.

3. Contra ella recurren en casación para la unificación de la doctrina el INSS y la primera esposa. En primer lugar, vamos a examinar el recurso interpuesto por la Letrada de la Administración pública de la Seguridad Social. Esta parte procesal formula un único motivo en el que denuncia la infracción de la disposición transitoria 13ª.2 de la LGSS de 2015, alegando que dicha norma establece la incompatibilidad de la pensión de viudedad con otra pensión pública, pudiendo optar el beneficiario por la más favorable. El escrito de impugnación del recurso presentado por la segunda esposa alega la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial y sostiene que la sentencia recurrida ha aplicado correctamente la normativa. El Ministerio Fiscal informa en el sentido de que el recurso debe declararse improcedente.

1. El presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

2. El INSS invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 29 de septiembre de 2015, recurso 670/2015. Los extremos esenciales de la sentencia referencial son los siguientes:

   1) El causante contrajo un primer matrimonio en el año 1968, separándose en el año 1989 y divorciándose en el año 1993.

   2) La primera esposa percibía una pensión de jubilación no contributiva.

   3) El causante contrajo un segundo matrimonio y falleció en el año 2014.

   4) Se reconoció a la segunda esposa el derecho a percibir la pensión de viudedad con un porcentaje del 52%, sin prorrata.

   5) La primera esposa renunció a su pensión no contributiva y se le reconoció el derecho a percibir pensión de viudedad, con un porcentaje de pensión del 52% y una prorrata del 44,87%.

   6) Al reconocerse la pensión a la primera esposa, el INSS redujo la pensión de viudedad de la segunda esposa, aplicando una prorrata del 55,13%.

   7) La segunda esposa interpuso demanda impugnando la resolución del INSS que redujo su pensión de viudedad. La sentencia de instancia desestimó su pretensión. La actora interpuso recurso de suplicación que fue desestimado por la sentencia de contraste.

3. Existe una identidad sustancial en los hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia recurrida y la referencial. Se debate si es posible prorratear la pensión de viudedad de la segunda esposa con la de la primera esposa. No se discute el requisito referido al transcurso del plazo de diez años desde la fecha de la separación y/o divorcio hasta el fallecimiento del causante. La controversia se limita al requisito relativo a si la beneficiaria tenía derecho a otra pensión pública. La sentencia recurrida concluye que la primera esposa tenía reconocido el derecho a la pensión de jubilación, por lo que no es posible conceder una opción entre prestaciones. Por el contrario, la sentencia de contraste permite que la primera esposa pueda optar por aquella prestación que le resulte más favorable económicamente.

4. La sentencia referencial aplica el apartado 2 de la disposición transitoria 18ª de la LGSS de 20 de junio de 1994 porque el fallecimiento del causante se produjo en el año 2014, antes de la entrada en vigor de la vigente LGSS de 30 de octubre de 2015. Por el contrario, la sentencia recurrida aplica el apartado 2 de la disposición transitoria 13ª de la vigente LGSS de 2015, porque el óbito del causante se produjo en 2016. Pero ello no impide la concurrencia del requisito de contradicción porque ambas normas tienen el mismo contenido. En definitiva, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ambas sentencias llegan a conclusiones distintas, por lo que concurre el presupuesto procesal de contradicción que viabiliza el recurso de casación para la unificación de doctrina.

La disposición transitoria 13ª de la vigente LGSS de 2015 establece:

"1. El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el párrafo segundo del artículo 220.1, cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:

1. La existencia de hijos comunes del matrimonio.

2. Que tenga una edad superior a los cincuenta años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión [...]

2. También tendrán derecho a la pensión de viudedad las personas que se encuentren en la situación señalada en el primer párrafo del apartado anterior, aunque no reúnan los requisitos señalados en el mismo, siempre que se trate de personas con sesenta y cinco o más años, no tengan derecho a otra pensión pública y la duración del matrimonio con el causante de la pensión no haya sido inferior a quince años.

La pensión se reconocerá en los términos previstos en el apartado anterior."

1. La citada disposición transitoria 13ª.2 no es la única norma de la LGSS de 2015 que condiciona el devengo de pensiones a que el interesado no tenga derecho a otra pensión. La disposición transitoria 2ª de la LGSS de 2015 reconoce el derecho a las prestaciones del SOVI "siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social".

La sentencia del TS de 30 de marzo de 2015, recurso 1644/2014, interpretó la disposición transitoria 7ª de la LGSS de 1994, que tenía la misma redacción que la citada disposición transitoria 2ª de la vigente LGSS de 2015, en el sentido siguiente: "estamos ante una norma que imposibilita la percepción simultánea de las dos prestaciones por considerarlas razonablemente incompatibles entre sí cuando han sido reconocidas en acto y no solo en potencia, o sea por un auténtico beneficiario de la Seguridad Social."

Por tanto, este Tribunal interpretó la exigencia legal de que el interesado no tenga derecho a ninguna pensión de la Seguridad Social en el sentido de que establece la incompatibilidad de la pensión SOVI con una pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social.

2. En relación con la pensión de viudedad, la disposición adicional 3ª de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, establece:

   "Con carácter excepcional, se reconocerá derecho a la pensión de viudedad cuando, habiéndose producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, concurran las siguientes circunstancias:

   1. Que a la muerte del causante [...] no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad.

   2. Que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho [...]

   4. Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social".

3. La sentencia del TS de 23 de febrero de 2017, recurso 2759/2015, interpretó el citado requisito consistente en que "el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social".

   Este Tribunal consideró que dicho requisito es exigible no sólo para el acceso o reconocimiento de la prestación sino también durante todo el período de percibo de la misma, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que había desestimado la demanda contra la resolución del INSS, la cual había declarado la incompatibilidad de la pensión de viudedad de una pareja de hecho con otra de incapacidad permanente total reconocida posteriormente, si bien con derecho de opción entre una u otra.

1. El debate litigioso gira en torno a la disposición transitoria 13ª.2 de la LGSS de 2015, la cual exige que los beneficiarios "no tengan derecho a otra pensión pública". La sentencia recurrida considera que se trata de un requisito para el reconocimiento de la pensión de viudedad que impide el ejercicio del derecho de opción.

En la presente litis, se reclama la pensión de viudedad por dos mujeres. Si se confirmara la sentencia recurrida, la pensión de viudedad que no se reconoce a la primera esposa, incrementaría la pensión de viudedad de la segunda.

Sin embargo, en los supuestos de separación o cuando el causante divorciado no ha contraído segundo matrimonio, ni ha integrado una pareja de hecho, la interpretación de la sentencia recurrida privaría de la pensión de viudedad al cónyuge histórico, sin que ello incrementase la pensión de viudedad de ningún beneficiario. En dichos supuestos, el INSS está reconociendo el derecho del beneficiario a percibir la pensión de viudedad, debiendo optar entre ambas pensiones. Si se acogiera esa tesis, los beneficiarios no tendrían derecho a la pensión de viudedad.

2. La interpretación de la disposición transitoria 13ª.2 de la LGSS de 2015 tiene que ser la misma cuando concurren varios solicitantes de la pensión de viudedad que cuando solo hay uno, en aras a la seguridad jurídica.

   Es cierto que el tenor literal de la disposición adicional 3ª de la Ley 40/2007 es distinto de la disposición transitoria 13ª.2 de la LGSS de 2015. Aquella norma hace referencia a tener reconocido derecho a una pensión contributiva. Por el contrario, el precepto aplicable a este pleito exige no tener derecho a otra pensión pública.

   Pero en ambos preceptos se regula una pensión de viudedad en supuestos específicos exigiendo un requisito negativo consistente en que el beneficiario no sea titular o no tenga derecho a otra pensión.

3. La disposición transitoria 13ª.2 de la LGSS de 2015 debe interpretarse en el mismo sentido que la sentencia del TS de 23 de febrero de 2017, recurso 2759/2015, interpretó el requisito de la pensión de viudedad establecido en la disposición adicional 3ª de la Ley 40/2007. No es un requisito que impida el reconocimiento de la pensión sino que el beneficiario puede optar entre dos pensiones incompatibles.

   Hemos explicado que, respecto de las pensiones del SOVI, pese a su carácter residual (por todas, sentencia del TS de 7 de julio de 2017, recurso 4240/2015 y las citadas en ella), la exigencia legal de que "los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social", no impide el reconocimiento de la pensión del SOVI cuando se tiene derecho a otra pensión, solamente determina su incompatibilidad.

   Si la pensión residual del SOVI se devenga en dicho supuesto, previa opción, por la misma razón el perceptor de una pensión pública no debe verse privado de la pensión de viudedad regulada en la disposición transitoria 13ª.2 de la LGSS de 2015.

   No debe hacerse de peor derecho a la primera esposa del causante por haber cotizado a la Seguridad Social y tener reconocida una pensión de jubilación; que si no hubiera cotizado y no tuviera derecho a pensión alguna. El devengo de una pensión de jubilación a favor de la primera esposa no debe privarle de la pensión de viudedad, sin perjuicio de que deba optar entre ambas.

   La tesis de la sentencia recurrida supondría que un viudo mayor de 65 años que por su carencia de rentas esté percibiendo una exigua pensión de jubilación no contributiva, no tendría derecho a esta pensión de viudedad. Por el contrario, un viudo cuyas elevadas rentas excluyen la pensión no contributiva y que tampoco percibe una pensión contributiva, sí que tendría derecho a la pensión de viudedad.

   El hecho de que el cónyuge histórico esté percibiendo una exigua pensión contributiva o no contributiva (en el caso enjuiciado, de 367,90 euros mensuales), no debe impedir el devengo de esta pensión de viudedad (de 439,81 euros mensuales) a la que tiene derecho por su vínculo matrimonial y edad, sin perjuicio de que deba optar por una de las pensiones públicas.

4. En definitiva, la disposición transitoria 13ª.2 de la LGSS de 2015 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que los beneficiarios "no tengan derecho a otra pensión pública", excluye que el beneficiario perciba simultáneamente ambas pensiones, debiendo optar por una de ellas. Pero no debe impedir el devengo de la pensión de viudedad. Por ello, oído el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación unificadora interpuesto por el INSS, casando y anulando la sentencia recurrida.

1. El recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la primera esposa del causante, Dª. Verónica, formula un único motivo, en el que denuncia la infracción de la disposición transitoria 13ª de la LGSS de 2015, alegando que sí que tiene derecho a percibir la pensión de viudedad.

2. La segunda esposa presentó escrito de impugnación del recurso de casación unificadora presentado por Dª. Verónica, en el que negó que concurriera el requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y las de contraste y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida. El INSS presentó escrito de impugnación del citado recurso en el que manifiesta que el objeto de la controversia coincide con el recurso de casación unificadora presentado por la Entidad Gestora. El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que no concurre el requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste.

1. Esta recurrente invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 14 de febrero de 2017, recurso 1017/2016. Los hechos esenciales son los siguientes:

1) La actora contrajo matrimonio el 14 de julio de 1977. Este matrimonio se separó por sentencia de 18 de junio de 1998. La demandante tenía reconocida una pensión de jubilación.

2) Ambos cónyuges reanudaron la convivencia y meses después su esposo falleció el día 27 de enero de 2016.

3) El día 21 de agosto de 2015 habían acudido ante un notario, quien levantó acta de referencia en la que manifestaron que habían reanudado su convivencia marital a partir de junio de 2015.

4) La sentencia referencial argumenta que, aunque las pensiones de viudedad y jubilación son compatibles, se trata de la pensión de viudedad de la disposición transitoria 13ª.2 de la LGSS de 2015, cuyo tenor legal exige que el beneficiario no tenga derecho a otra pensión pública, requisito que no concurre en la actora. Por ello, concluye que no es posible reconocer la compatibilidad de dichas pensiones.

2. Existen diferencias relevantes entre la sentencia recurrida y la de contraste. En la recurrida concurren dos solicitantes de la pensión de viudedad. En la referencial solo uno. En la sentencia recurrida se debate si el beneficiario de una pensión de jubilación tiene derecho a la pensión de viudedad regulada en la disposición transitoria 13ª.2 de la LGSS de 2015. Por el contrario, en la sentencia de contraste lo que se discute es la compatibilidad entre la pensión de viudedad citada y la de jubilación, declarando su incompatibilidad. No existe identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre ambas sentencias, por lo que no concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS para viabilizar este recurso de casación unificadora. Esta causa de inadmisión, atendida la fase en la que nos encontramos, se transforma en causa de desestimación ( sentencias del TS de 5 de abril de 2017, recurso 1932/2016; 25 de abril de 2017, recurso 3190/2015; 26 de abril de 2017, recurso 1995/2015 y 2 de julio de 2018, recurso 2250/2016, entre otras).