ATS, 13 de Enero de 2021

La representación procesal de don Raimundo presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 11 de mayo de 2020, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 11157/2018, dimanante del procedimiento de divorcio n.º 21/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Sevilla.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.

La procuradora Sra. Camacho Castro, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. El procurador Sr. Romero Díaz se ha personado en representación de la parte recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Por providencia de fecha 28 de octubre de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.

Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida y el Ministerio Fiscal en informe de 25 de noviembre de 2020, muestran su conformidad con las mismas.

Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Brevemente los antecedentes son los siguientes: se presentó demanda de divorcio por la ahora parte recurrida, e interesó la custodia materna respecto del menor -nacido en 2014- y demás medidas inherentes a dicho tipo de custodia. La parte demandada, interesó la compartida y medidas inherentes. En primera instancia se acordó la custodia materna exclusiva, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal: Explica la sentencia, que en interés del menor es el régimen más procedente, apoyándose en la existencia de un procedimiento penal contra el demandado por un presunto delito leve de injurias, lo que supone situarnos en el ámbito del art. 97.2 CC, y por tanto de la existencia de un indicio de violencia o situación conflictiva entre los progenitores que permite denegar la custodia compartida; añade otras razones, como la existencia de una tensa relación entre ambos progenitores que ha alcanzado un alto nivel de conflicto, que resulta perjudicial para el menor, existiendo una falta de comunicación relevante, que implica una falta de capacidad de dialogo entre ambos progenitores -según el padre por el miedo a ser denunciado por la madre-, lo que conduce a considerar que la compartida no sería beneficiosa para el menor; por ello y para garantizar al menor su equilibrio emocional, y estabilidad familiar, evitándole cualquier perjuicio, se estima lo más adecuado la custodia materna -se apoya en el informe de la UVIG elaborado e informado por las técnicas autoras del mismo-que consideran que es más adecuada la custodia materna, añadiendo incluso que la compartida sería más perjudicial para el bienestar y desarrollo emocional del menor. Igualmente se autoriza a la madre a trasladar su residencia y la del menor desde Sevilla a DIRECCION000, lugar donde trabaja como profesora, y donde incluso tiene un piso alquilado, y ello por cuanto, razona la sentencia, "la madre ha acreditado que es allí donde tiene su familia, y apoyo familiar, ha iniciado los trámites de escolarización del menor, el menor tiene arraigo, pues tiene a su familia, y pasa allí sus vacaciones", por último añade que el informe psicosocial avala dicho traslado. Respecto de las visitas acuerda que el padre las tenga fluidas y constantes, en atención a la edad del menor, cuatro años, y dada la disponibilidad horaria del padre, establece que podrá tener al menor, los martes y jueves por la tarde, y dos fines de semana continuados desde el viernes al lunes, y vacaciones por mitad, debiendo ser recogido y entregado el menor en el domicilio de la madre; se acuerda una pensión de alimentos a cargo del padre de 350,00 euros mes, mas mitad de gastos extraordinarios, en atención a que el padre tendrá que trasladarse a DIRECCION000 para disfrutar de las visitas y estancias del menor, a que percibe ingresos brutos anuales de 60.000 euros, y tiene tres inmuebles, y que el menor tiene los gastos habituales de un menor, y la madre percibe remuneración como profesora de secundaria. Recurrida en apelación por el padre, reclama en primer lugar la custodia compartida semanal, y medias inherentes que indica, subsidiariamente, la custodia paterna, y de forma alternativa, de mantenerse la custodia materna, interesa una modificación del régimen de visitas y una rebaja del importe de la pensión de alimentos a 250,00 euros mes. El Fiscal interesa que se mantenga la custodia materna, y se reduzca el régimen de visitas. La madre impugna la sentencia en relación al régimen de visitas. La audiencia en esencia, mantiene las medidas acordadas en la apelada, y tan solo modifica el régimen de visitas, precisando el mismo y disponiendo que las estancias intersemanales del padre sean los miércoles con pernocta al jueves y solo las semanas que no corresponda al padre tener al menor el fin de semana, y ello a fin de evitar excesivos desplazamientos y continuos trasiegos al menor; indicando expresamente que en las estancias intersemanales, la madre entregará al hijo en el domicilio paterno, y el padre lo reintegrará al centro escolar el día siguiente. Acuerda mantener el resto de las medidas. En efecto mantiene la custodia materna, por los motivos expuestos en la apelada, añadiendo que el padre ha sido finalmente condenado por un delito de injurias leves contra la madre, la relación entre los progenitores es tensa y altamente conflictiva, no existiendo comunicación ni contacto entre ellos, con directrices educativas muy distintas, y residiendo el padre en Huelva y la madre en Sevilla, lo que desaconseja una custodia compartida semanal, igualmente rechaza la custodia paterna, pues a pesar de contar con apoyos familiares y disponibilidad horaria, presenta déficit de control ante situaciones adversas, mientras que la madre goza de mejores habilidades y recursos personales y parentales para el cuidado del menor, sin olvidar que la psicóloga y trabajadora social de la UVIG informan claramente por la custodia materna, tanto en su informe como en las posteriores aclaraciones. Respecto del importe de la pensión de alimentos, se considera proporcional, añadiendo a los razonamientos de la apelada, que el padre se ha atribuido el uso de la vivienda familiar, lo que no fue objeto de discusión, y siendo que además y por razón del traslado de la residencia del menor, debe soportar los gastos de desplazamiento para las visitas del menor, pues en caso no haberse producido dicho traslado el importe de la pensión hubiera sido más elevado -indica expresamente la audiencia, que en torno al 10% de los ingresos líquidos mensuales del alimentante-. Se debe destacar que en relación a las entregas y recogidas del menor, y dados los términos referidos anteriormente, el recurrente no interesó aclaración o complemento sobre entrega y recogidas.

El demandante interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC, por cuatro motivos; en el primero se alega infracción del art. 92.7 CC, por la existencia de jurisprudencia contradictoria entre AAPP, al denegarse la custodia compartida, por la existencia de condena firme del recurrente por un delito leve de injurias, haciéndose abstracción de las pruebas practicadas, pues tan solo hubo una puntual y única frase ofensiva, que además siempre negó, y acaecido en plena crisis matrimonial, después de una disputa. Así cita la SSAP de Gijón, sección 7.ª de 26 de noviembre de 2017, que mantiene reiteradamente que una condena penal per se, no impide una custodia compartida o exclusiva a favor del cónyuge penado, no siendo de carácter imperativo el art. 92.7 CC, en el mismo sentido, la de la misma audiencia y sección, de 9 de diciembre de 2015; y así decantándose por la custodia exclusiva paterna a pesar de ser condenado por sentencia firme, la de Cádiz, sección 5.ª de 9 de enero de 2018. Y en contra del criterio anterior, y por tanto dispar, cita las de Madrid, sección 22.ª, de 20 de marzo de 2015, 28 de marzo de 2018. Entiende que debe prevalecer el interés superior del menor y ponderar las demás circunstancias concurrentes. Reitera por tanto la solicitud de custodia compartida. En el segundo alega infracción del principio del interés superior del menor, e infracción del art. 92 CC, 39 CE y 9 LOPJM, y así indica que deberá ser el juez quién en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, resuelva lo más conforme con aquél interés. Y cita oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, y en concreto a las SSTS de 579/2011, 578/2011, 469/2011, y 257/2013 de 29 de abril, reclamando la custodia compartida. En el tercero, alega infracción de los arts. 39 CE, 90 C), 91 Y 92.2 CC, y SSTS de 26 de mayo de 2014 y de 19 de noviembre de 2014. sobre sistema de recogida y entrega de menores para hacer efectivo el régimen de visitas, que establece que "en primer lugar habrá que estar a lo acordado por las partes, y en su defecto establece el reparto entre ambos progenitores, esto es el de distribución equitativa de dichas cargas, o en su caso que lo soporte uno con compensación económica al otro, y en último lugar se estará al caso particular". Pues bien, explica que, en el presente caso, considera que se infringe tal doctrina, por cuanto se ha acordado que sea él quien recoja y entregue al menor, explica que además fue decisión de la madre trasladar su domicilio fuera de Sevilla; por ello solicita que se reparta equitativamente la carga de económica de recoger y entregar al menor. En el cuarto motivo alega infracción del art. 145 y 146 CC, y la necesaria proporcionalidad de la pensión de alimentos. Y cita oposición a la doctrina del TS, y en concreto cita las SSTS de 14 de febrero de 2018, 8 de marzo de 2017, 16 de julio de 2002, explica que la capacidad económica entre las partes es similar, interesa que de acordarse la compartida, no se fije pensión a su cargo, y de serlo materna, no exceda de 250,00 euros mes.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, respecto de los tres primeros motivos, por carencia manifiesta de fundamento, ( art. 483.2.4.º LEC), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor. Y respecto del cuarto motivo, inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al ser doctrina reiterada de esta sala que la revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos menores, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia y la fijación de la entidad económica de la pensión, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que la recurrente no justifica alterando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.

Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".

Como se dijo, la audiencia, en atención a las circunstancias concurrentes, resuelve en interés del menor, confirmando la custodia exclusiva materna, atendiendo al resultado de la prueba llevada a cabo, que no solo se apoya en el art. 92.7 CC, sino en las desavenencias tensiones y conflictos de los padres y por así aconsejarlo el informe psicosocial, resolviéndose, en definitiva, en beneficio del menor. En consecuencia, la audiencia no se aparta de la doctrina de la sala, sino que la aplica, por lo que el recurrente obvia la ratio decidendi y el relato fáctico de la sentencia recurrida. Debiéndose destacar igualmente en relación a la entrega y recogidas del menor que plantea el recurrente, que ante el silencio de la recurrida, salvo en caso de visitas intersemanales, debió haber interesado el correspondiente complemento o aclaración, por lo que no habiendo pronunciamiento sobre ello, dicha cuestión no podrá ser objeto de recurso de casación.

En relación al motivo cuarto del recurso, y la proporcionalidad de los alimentos, tampoco se infringe la doctrina de la sala, concurriendo en la causa de inadmisión ya dicha.

Esta sala ha declarado en sentencia 165/2014, 28 de marzo de 2014 que: "[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)[...]".

En el mismo sentido la sentencia 740/2014, de 16 de diciembre declara que esta sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado. Como se dijo la audiencia considera que el importe fijado en la instancia, como se dijo ut supra, es proporcional, por sus emolumentos, los gastos del menor y por tener el uso de la vivienda familiar; por lo demás y como se dijo, en la fijación del importe de la pensión de alimentos, ya se tuvo en cuenta los gastos de desplazamiento del padre para el desarrollo del régimen de visitas.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte.

En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.