STSJ Comunidad de Madrid 1084/2020, 20 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1084/2020 |
| Fecha | 20 Noviembre 2020 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2020/0005007
Recurso número: 693/2020
Sentencia número: 1084/2020
CE
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 693/2020, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. FRANCISCO JAVIER GARCIA, en nombre y representación de Dña. Virtudes contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de MADRID, en sus autos número 129/2020, seguidos a instancia de la recurrente frente a GABOSA 2017 SL con intervención del MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
La parte actora, Dª Virtudes, con N.I.F. nº NUM000 venía prestando servicios para la mercantil "Gabosa 2017 S.L.", como ayudante de cocinero/a en el restaurante sito en calle Encomienda nº 68 de Villarejo de Salvanés, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción de fecha 8/11/2019, a jornada completa y cuya cláusula específica recogía que el mismo se celebra para "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistente en APERTURA Y PROMOCIÓN DE EVENTOS NUEVO ESTABLECIMIENTO..." (folios 55 a 59 de las actuaciones)
El salario mensual bruto para ayudante de cocinero, según Convenio Colectivo de del sector de hostelería y actividades turísticas de la Comunidad Madrid asciende a 1.094,98 €
Con fecha 11/12/2019, la parte demandada entregó carga de despido a la actora, en la que reconocía la improcedencia del mismo con fecha de efectos de 5/12/2019 (folio 46 de las actuaciones). Se abonó en concepto de indemnización la cantidad de 107,42 € (folio 48 de las actuaciones)
En informe médico de fecha 9/06/2020 del centro de salud de Brea de Tajo, obrante al folio 69 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos y damos por reproducido, se recoge que a la exploración física efectuada el 15/10/2019 la actora presentaba "3 días con parestesias y dolor en mitad radial de mano. EF: no dolor con Tinnel pero sí en base de primer dedo. Phallen dudoso. El día 22/11 tuvo accidente laboral con caída sobre esa mano y valorada por Mutua Laboral...Alta laboral con fecha 13/diciembre.
A pesar del alta ha presentado empeoramiento de su dolor y parestesia en mano derecha.
Usa férula nocturna para control de clínica y mayor consumo de analgésicos..."
La actora no ostenta o han ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.
Con fecha 19/12/2019, la parte actora presentó papeleta de conciliación por despido celebrándose acto de conciliación con fecha 20/01/2020 ante el SMAC de Madrid, que terminó intentada y sin efecto ante la incomparecencia de la empresa. La parte actora presentó demanda ante la Delegación de Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, el día 27/01/2020.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que ESTIMANDO la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta Dª Virtudes, contra la mercantil "Gabosa 2017 S.L.", que no comparece pese a su citación en forma, con citación del Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial que tampoco comparecen, debo DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA del despido del que han sido objeto Dª Virtudes y, en consecuencia debo condenar y condeno a "Gabosa 2017 S.L.", a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono de una indemnización 100,38 € que ya ha sido satisfecha a la fecha del despido; con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13 de octubre de 2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 4 de noviembre de 2020, señalándose el día 18 de noviembre de 2020 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
Se alza en suplicación la actora frente a sentencia que estimó la pretensión subsidiaria de la demanda por ella interpuesta contra la mercantil "GABOSA 2017 S.L.", que no compareció pese a su citación en forma, con citación del MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que tampoco comparecieron, declarando la improcedencia del despido con las consecuencias legales y económicas a ello inherentes, pero sin estimar así la petición principal de declaración del despido como nulo.
El primer motivo interesa, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa adicionar al hecho probado tercero un nuevo párrafo del siguiente tenor:
(Sic) "En febrero se realizó una prescripción empírica de gabapentina y amitriptilina por aumento de síntomas 2. Consta igualmente pendiente de EGM pero posiblemente candidata a cirugía".
El motivo se estima, y no tanto por su trascendencia, como luego se verá, sino por reflejar la realidad atendiendo al informe médico obrante al folio 69 de autos.
El segundo motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del art. 55.5 del ET y 5 de la Directiva 2000/78 y Convención de las Naciones Unidas sobre derechos de las personas con discapacidad en relación a la doctrina del TJUE que cita, haciendo valer, en esencia, fue despedida estando en situación de IT, sin alta médica, en una situación de no finalización a corto plazo, sin estar curada, debiéndose asimilar así su estado a la incapacidad, por lo que termina por solicitar la declaración de nulidad del despido.
Lo que ha quedado acreditado es que:
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- La actora venía prestando servicios para la mercantil "Gabosa 2017 S.L.", como ayudante de cocinero/a en el restaurante sito en calle Encomienda nº 68 de Villarejo de Salvanés, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción de fecha 8/11/2019, a jornada completa y cuya cláusula específica recogía que el mismo se celebra para "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistente en APERTURA Y PROMOCIÓN DE EVENTOS NUEVO ESTABLECIMIENTO..." El salario mensual bruto para ayudante de cocinero, según Convenio Colectivo de del sector de hostelería y actividades turísticas de la Comunidad Madrid asciende a 1.094,98 €.
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- Con fecha 11/12/2019, la parte demandada entregó carga de despido a la actora, en la que reconocía la improcedencia del mismo con fecha de efectos de 5/12/2019 (folio 46 de las actuaciones). Se abonó en concepto de indemnización la cantidad de 107,42 € (folio 48 de las actuaciones)
En informe médico de fecha 9/06/2020 del centro de salud de Brea de Tajo, obrante al folio 69 de las actuaciones, se recoge que a la exploración física efectuada el 15/10/2019 la actora presentaba "3 días con parestesias y dolor en mitad radial de mano. EF: no dolor con Tinnel pero sí en base de primer dedo. Phallen dudoso. El día 22/11 tuvo accidente laboral con caída sobre esa mano y valorada por Mutua Laboral alta laboral con fecha 13/diciembre. A pesar del alta ha presentado empeoramiento de su dolor y parestesia en mano derecha. Usa férula nocturna para control de clínica y mayor consumo de analgésicos..." En febrero se realizó una prescripción empírica de gabapentina y amitriptilina por aumento de síntomas 2. Consta igualmente pendiente de EGM pero posiblemente candidata a cirugía.
La sentencia de instancia fundamenta no acceder a la...
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