STS 1068/2020, 2 de Diciembre de 2020

Con fecha 17 de septiembre de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Roberto contra las empresas APS Andalucía Diasoft Sadiel Novasoft UTE (UTE formada por por Diasoft, S.L., Novasoft Ingeniería, S.A. y Sadiel Tecnologías de la Información, S.A.) y Novasoft Equity Investment, S.L., Novasoft Ingeniería S.A., UTE Fujitsu Technology Solutions SAU -Ingenia Soporte el puesto SAS, S.A. declaro despido nulo el cese del actor en su puesto de trabajo con fecha 15 de octubre de 2014, condenando solidariamente a las empresas a que readmitan al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las condiciones pactadas y al abono del salario de trámite a razón de 36,99 € diarios, habiéndose devengado al día de la fecha la cantidad de 2.047,88 €, deducida la indemnización por despido objetivo; y desestimando la demanda frente al SAS ya HISPANOCONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES SL, por falta de legitimación pasiva, absuelve a los mismos; con absolución asimismo del FOGASA que responderá en su caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 ET".

Por las representaciones del Servicio Andaluz de Salud, el de Ayesa Advanced Technologies S.A. y el de UTE Futjitsu Technology Solutions Ingeniería e integración Avanzada, solicitaron aclaración de sentencia que fue resuelto por auto de 13 de octubre de 2015 cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Se rectifica y aclara la sentencia recaída en estos autos en la forma que ha quedado recogida en el Fundamento de Derecho segundo anterior."

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- D. Roberto, con DNI NUM000, ha prestado sus servicios como trabajador dependiente en el mismo puesto de trabajo desde el 15 de noviembre de 2004, a tiempo completo, percibiendo un salario de 1.125,38€ mensuales (36,99€ diarios), por todos los conceptos, habiéndose sucedido como empleadoras diversas empresas adjudicatarias del servicio de mantenimiento informático del SAS, siendo su empleadora última, desde el 16 de septiembre de 2010, APS ANDALUCÍA DIASOFT-SADIEL-NOVASOFT U.T.E. (U.T.E. formada por DIASOFT, S.L., NOVASOFT INGENIERIA, S.A. y SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION, S.A.). Los servicios se han prestado siempre en el mismo lugar, Distrito Sanitario de Jaén del Servicio Andaluz de Salud, sito en calle Arquitecto Berges, n° 10, 2ª planta, de Jaén, con categoría profesional de operador periférico. Consta en autos sentencia del TSJA de Granada de 30 de junio de 2014 (doc. 4 del ramo de la actora) en la que figura como antigüedad del actor la de 15 de noviembre de 2004. El Convenio Colectivo de aplicación es el actual de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (B.O.E. de 4 de abril de 2009)

2. - El 1 de octubre de 2014 el actor recibió carta de despido de la UTE APS (folios 12 a 15) que literalmente decía:

   "Muy Sr. Mío: A los efectos que se determinan en el art. 53º del Estatuto de los Trabajadores le notifico, mediante el presente escrito, de la extinción de la relación laboral con efecto del día 15 de Octubre del presente año, y todo ello por CAUSAS OBJETIVAS, concretamente organizativas y de producción, previstas en el apartado c) del art. 52º, en relación con el art. 51º.1 del propio texto legal. Así las CAUSAS ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCIÓN que motivan a presente extinción, se detalla a continuación: Como sabe perfectamente, UTE APS ANDALUCÍA DIASOFT, S.L- SADIEL, S.A- NOVASOFT INGENIERIA, S.L con CIF U-14900088, solo ha venido prestado servicios exclusivamente para el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, mediante un concurso en el cual esta empresa resulta adjudicataria con fecha 16 DE SEPTIEMBRE DE 2010 y su contratación laboral estando directamente relacionada con el contrato administrativo referido. Concretamente el concurso para el cual Ud. ha ido prestando sus servicios como Operador Periféricos era el de "Contratación de servicios de soporte de los sistemas de información de los centros de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud" expediente NUM001. Así y como conoce perfectamente, desde el inicio de su relación laboral con la UTE APS ANDALUCÍA DIASOFT,S.L-SADIEL, S.A- NOVASOFT INGENIERIA, S.L con CIF U-14900088 el pasado 16 de septiembre del 2010 inicio el servicio, con fecha 16 de septiembre de 2012 se formaliza una cláusula adicional por la que el Servicio Andaluz de Salud y la citada UTE acordaron prorrogar el contrato por un año concluyendo la misma con fecha 15 de Septiembre de 2012. Posteriormente y con fecha 16 de septiembre de 2013 se prorroga de nuevo el servicio por 9 meses, finalizando el 15 Junio 2014. El 16 de junio del 2014 se prorroga de nuevo el contrato por 3 meses hasta el 15 de septiembre de 2014. Y por último el 16 de septiembre se procede a prorrogar el contrato de nuevo por un mes concluyendo definitivamente la contrata administrativa el 15 de octubre de 2014 y por ende continuando con la prestación del servicio encomendado. Lamentablemente, habiendo transcurrido el plazo de la última prórroga firmada, con fecha 15 de octubre de 2014 finaliza el contrato administrativo en el cual se prestaban los servicios "Contratación de servicios de soporte de los sistemas de información de los centros de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud" expediente NUM001. Ante tal situación UTE APS ANDALUCIA DIASOFT, S.L- SADIEL, S.ANOVASOFT INGENIERIA, S.L al no prestar servicios a otros clientes (carece de cartera da clientes) sino de forma exclusiva solo lo hacía al Servicio Andaluz de Salud, mediante la contrata administrativa de fecha 16 de septiembre 2010, y cuya finalización definitiva es el 15 de octubre de 2014, no nos cabe más que extinguir su contrato de trabajo, dada la clara amortización del puesto por la conclusión de la contrata a la cual estaba supeditado. Por tanto es evidente y muy a nuestro pesar, que la actual situación nos hace imposible el seguir manteniendo la estructura de personal. Por tanto la política empresarial pasa, necesariamente, por extinguir su contrato de trabajo. Al entenderse que la causa productiva es sobrevenida, ajena a la voluntad propia de la empresa, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto a las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen causa productiva, en cuanto significa una reducción de volumen de producción contratada, y por el ámbito en, que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto afecta a los medios de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14.06 - 1996, STE, 13-02-2002 , STE 19-03-2002 , STE 21-07-2003 ). Del mismo modo y dado el estado irreversible de la actual situación, y en el caso que su propia gravedad nos impida hacer frente al cumplimiento regular de nuestras obligaciones, le debemos hacer constar, a fin de cumplir los restantes requisitos exigidos por Ley, lo siguiente:

1. - Concurriendo la circunstancia prevista en el párrafo del apartado b del art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , por esta extinción de su contrato de trabajo Usted tendría derecho a una indemnización legal de 20 días por año de servicio, con los límites que igualmente se establecen, ascendiendo la referida indemnización a la cantidad de 10.417,45 C. Adjunto a la presenta carta le acompañamos copia de la transferencia por el mentado importe.

2. - Por otra parte y en cuanto al momento de producirse los efectos de esta decisión extintiva, le comunicamos que lo será en el próximo día 15 de octubre de 2014, fecha en que expira él contrato administrativo celebrado con la Administración y fecha en la que concluyen los 15 días de preaviso de acuerdo con del art. 53 del E.T. recogida de la Ley núm. 10/2010 . Igualmente señalarle nuestro expreso compromiso de facilitarle cuanta documentación complementaria precise, documentación que podrá solicitar a esta Dirección. Por último reseñar que de acuerdo con todo lo anteriormente citado, por medio de la presente le comunicamos nuestra obligación de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por las referidas causas organizativas y de producción. No constando la existencia de representación legal de los trabajadores y ante la imposibilidad de cumplir con el requisito de comunicación exigido por la Ley, hacemos nuestro expreso compromiso de facilitarle cuanta documentación complementaria precise. Sin otro particular y rogándole nos firme el recibí de la presente, aprovecho la ocasión para agradecerle los servicios prestados, y saludarle atentamente".

3. - E1 3 de noviembre de interpuso demanda de conciliación ante el CEMAC, intentándose el acto sin efecto el 20 de noviembre de 2014, por incomparecencia de las empresas.

4. - No consta que el actor haya ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores.

5. - Desde el año 2002 el Servicio Andaluz de Salud está llevado a cabo diferentes iniciativas para extender e implantar el uso de las Tecnologías de la Información dentro del ámbito sanitario, distinguiendo en el ámbito Hospitalario y en el ámbito de atención primaria. En el ámbito de atención primaria la estrategia de tecnologías de la información sanitarias andaluza gira en torno a la plataforma Diraya (Historia Clínica Digital única que integra toda la información del paciente). También forman parte de Diraya la Base de Datos de Usuarios y el sistema de Receta Electrónica Receta XXI. Todo ello permite a los profesionales acceder y navegar por la información clínica, prescribir y dispensar medicamentos por medios electrónicos y a los usuarios la concertación de citas de Atención Primaria o solicitar una segunda opinión médica vía Internet. Para conseguir estos resultados ha sido necesario desplegar en los Centros de Atención Primaria equipamiento hardware y software, el cual, necesita de un soporte continuo que garantice el funcionamiento de Diraya. Desde el año 2006 el porcentaje de cobertura de población con la Historia de Salud accesible desde los Centros de Atención Primaria ha evolucionado desde. el 67% hasta el 99.23% y ha llevado aparejado un aumento en el despliegue de equipamiento hardware y software desplegado en los Centros de Atención Primaria. La cifra de puestos asistenciales supera los 9000 terminales ligeros con sus correspondientes impresoras.

6. - Con fecha 27 de julio de 2006 se celebró entre INDRA y AMS un "Acuerdo Marco" de prestación de servicios de consultoría, asesoramiento y/o soporte, tanto técnico como administrativo, con duración anual prorrogable tácitamente por anualidades sucesivas, por medio del cual AMS se obligaba a prestar el servicio que INDRA pueda solicitarle, en concreto en relación con la adjudicación del precitado concurso del SAS. Con el fin de mantener los mismos niveles de servicio, a la terminación de la adjudicación del servicio en Atención Primaria, se hizo necesaria la nueva contratación de dichos servicios, para lo cual con fecha 2 de septiembre de 2010 se acordó por el Servicio Andaluz de Salud una vez resuelto el expediente administrativo iniciado el día 31 de marzo de 2010, la adjudicación del contrato de servicio a la Unión Temporal de Empresas, denominada "APS Andalucía-DIASOFT, S.L., SADIEL " TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERIA, S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, por un importe de 7.118.644, 06 €, IVA excluido (8.399.999,99 €, IVA incluido), firmándose el correspondiente contrato entre El Secretario General del Servicio Andaluz de Salud y por parte de la UTE adjudicataria D. Ángel Contrato que fue prorrogado en distintas ocasiones hasta el 15 de octubre de 2014. Contrato inicial NUM003. El contrato firmado el 2 de septiembre de 2010 con la "UTE DIASOFT/NOVASOFT /SADIEL" incluía soporte a la configuración del "Hardware y del Software", a la migración de la "Historia de Salud Digital"; soporte y capacitación en el uso de otras aplicaciones instaladas en los Centros de Atención Primaria, soporte a la explotación de Datos, soporte a la imagen Digital, y tareas de soporte a la denominada "gestión TIC". El 6 de septiembre de 2010, INDRA remitió a AMS un burofax por el que le comunicaba que la fecha de finalización de los servicios de soporte que venía prestando para el proyecto "Solera" sería la del 15 de septiembre de 2010, y ese mismo día, y el siguiente (16-9-2010), les fueron notificadas por AMS a los trabajadores, mediante burofax; las cartas" en las que se les notificaba el cese en la prestación de sus servicios con motivo de la finalización del contrato mercantil que unía a esta última empresa con INDRA, informándoles asimismo que serían subrogados por la UTE DIASOFT/NOVASOFT /SADIEL conforme a lo estipulado en el Convenio Colectivo de Siderometalurgia de la provincia de Sevilla de 28 de mayo de 2001. La referida UTE no se subrogó en la relación laboral de los trabajadores, habiendo contratado a 70 trabajadores procedentes de AMS y de INDRA, de un total de 87, pasando a tener un total de 124 empleados, a los que dotó de herramientas de trabajo tales como ordenadores, teléfonos móviles y software. Impugnados los despidos de los trabajadores de AMS, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del TSJ con sede en Sevilla de 6 de marzo de 2013, en la que, confirmando la del Juzgado de lo Social n° 1 de Sevilla de 19 de septiembre de 2011, se condenó a las consecuencias de los despidos declarados improcedentes solo a la empresa AGRUPACIÓN EMPRESAS AUTOMATISMOS MONTAJES Y SERVICIOS, S.L. Recurrida en casación, el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de abril de 2015 estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de AGRUPACIÓN EMPRESAS AUTOMATISMOS MONTAJES Y SERVICIOS, Si. (AMS), se mantuvo la calificación jurídica de despidos improcedentes pero revocó el pronunciamiento de instancia, y atribuyó a la empresa UTE DIASOFT/NOVASOFT /SADIEL las consecuencias legales de tal calificación, ya que tuvo por acreditada la sucesión de empresas.

7. - La UTE APS Andalucía-DIASOFT, S.L., SADIEL . TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERIA, S.L, se constituyó el 23 de agosto de 2010, la forman las siguientes empresas: DIASFOT SL, (actual NOVASOFT TIC SL) con una participación del 33'34 %; SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SA, (actualmente AYESA AVANCED TECHNOLOGIES SA) con una participación del 33'33%, y NOVASOFT INGENIERIA SL, con una participación del 33'33%. El Gerente de la UTE era D. Ángel. Constituye expresamente el objeto de la UTE la ejecución de la prestación de "SERVICIOS DE SOPORTE DE LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN EN LOS CENTROS DE ATENCIÓN PRIMARIA DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD"(Expediente CC. NUM001), conforme a la propuesta de fecha 21 de junio de 2010 y correspondientes pliegos de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas particulares, adjudicado, conjunta y solidariamente a las Empresas integrantes de la UTE, por resolución, de fecha 9 de agosto de 2010 del Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía. DIASOFT S.L se constituye el 17 de mayo de 1988 siendo su objeto social: La compraventa, comercialización, distribución, enseñanza, promoción, producción por medio de convenios con profesionales del ramo, importación y exportación de toda clase de programas de informática, equipos, hardware, periféricos, suministros, maquinaria y utillaje de informática en general, y la promoción a la investigación de sofware; la planificación y desarrollo de sistemas integrados de informática para su. utilización en la enseñanza, industria, comercio y oficinas en general. SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A. se constituye el 25 de enero de 1984 siendo su objeto social: Desarrollo de actividades en el ámbito de las tecnologías de la información, la informática, la electrónica, las telecomunicaciones,. la defensa y aeroespacial, incluyendo la investigación y desarrollo de nuevos productos, la ingeniería, la asistencia técnica, la consultoría, el desarrollo y explotación de sistemas, la organización, la elaboración de estudios, informes y el desarrollo de actividades y prestación de servicios relacionados con las materias anteriores y en general con las nuevas tecnologías de forma tanto directa como indirecta, comprendiendo la participación en otras Entidades como uniones o agrupaciones de empresas, fundaciones, cualquiera que sea su forma y denominación, incluyendo la tenencia de acciones o la participación en el capital social de otras entidades. NOVASOFT INGENIERIA S.L. se constituyo el 2 de junio de 2000, siendo su objeto social: La prestación de servicios de estudios y análisis de procesos para su tratamiento mecánico, de programación para equipos electrónicos, de registro de datos y soportes de entrada para ordenadores, así como la venta de programas, el proceso de datos por cuenta de terceros y otros servicios independientes de elaboración de datos y tabulación; así como la venta, instalación y mantenimiento de equipos informáticos. Actualmente la entidad NOVASOFT INGENIERIA SL se encuentra en concurso de acreedores declarada en el Juzgado de lo Mercantil num 2 de Málaga, siendo nombrada administración concursal la empresa Hispanocontrol Procedimientos Concursales SL. Posteriormente se constituiría nueva UTE denominada NOVASOFT INGENIERIA SL, SADIEL TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION SA y DIASOFT S.L., SOPORTE SISTEMAS DE INFORMACION SAS, el 22 de marzo de 2011 entre las mismas empresas pero con el objeto de la ejecución de los servicios soporte a los sistemas de información locales de usuario y mantenimiento de los puestos de usuario en los centros hospitalarios y centros de transfusión sanguínea del SAS, expediente NUM002.

8. - En Pliego de condiciones técnicas (Atención Primaria) se explicita el objeto de la contratación de servicios, indicándose cuál es el alcance de la contratación, clausula 2: SOPORTE A LA CONFIGURACIÓN HARDWARE: Dentro de las tareas de soporte hardware están englobadas todas aquellas tareas necesarias para el correcto funcionamiento de los elementos hardware disponibles en los Centros de Atención Primaria, en los cuales se dispone de servidores, PCs, Terminales Ligeros, Impresoras, Monitores, Teclados, Ratones, Proyectores, Faxes, Fotocopiadoras, Elementos de comunicación locales y externos, Espirómetros, Aparatos de certificación de instalaciones de cableado estructurado (Fluke) y equipamiento telefónico. Todo este material necesita tareas de soporte que permitan su correcto funcionamiento para que en los Centros de Atención Primaria se dé un servicio correcto al ciudadano. No entra dentro del alcance de esta contratación el mantenimiento del equipamiento citado, únicamente los servicios de soporte para su correcto funcionamiento. SOPORTE A LA CONFIGURACIÓN DEL SOFTWARE: El hardware antes mencionado tiene instalado software como sistemas operativos, clientes citrix, y otro software de base y aplicaciones. Este software debe estar siempre actualizado y correctamente configurado por motivos legales y de seguridad. Esto exige la realización de tareas de soporte en los propios centros a fin de evitar posibles problemas. SOPORTE A LA MIGRACIÓN DE LA HISTORIA DE SALUD DIGITAL, DIRAYA: Se engloban dentro de este grupo de tareas las relacionadas con la migración de las versiones antiguas de las aplicaciones que gestionan la Historia de Salud Digital donde no se contemplaba una historia centralizada a las versiones actuales donde sí existe dicha historia centralizada. Dicho soporte consiste en la realización de tareas previas a la migración de Diraya en el Centro de Atención Primaria, su configuración y soporte posterior para que el personal del Centro pueda seguir realizando su trabajo diario con las nuevas versiones de la Historia de Salud Digital, Diraya.

   SOPORTE Y CAPACITACIÓN EN EL USO DE LA HISTORIA DE SALUD DIGITAL, DIRAYA: Los aplicativos que componen la Historia de Salud Digital del Ciudadano que son usados por la práctica totalidad de los profesionales de los Centros de Salud de Atención Primaria, requieren de tareas de soporte y capacitación en su uso. Estas tareas, son necesarias para el correcto funcionamiento de dichas aplicaciones y demandan la participación de personal con conocimiento suficiente, desde el punto de vista técnico, del funcionamiento de estos aplicativos. En concreto, forman parte de este soporte las tareas de soporte para la gestión de, usuarios, gestión y migración de agendas de citación, gestión de la estructura sanitaria de los distritos, soporte funcional y capacitación en el uso de las aplicaciones que conforman la Historia de Salud Digital (Diraya), así como, la gestión de incidencias relacionadas.

   SOPORTE Y CAPACITACIÓN EN EL USO DE OTRAS APLICACIONES INSTALADAS EN LOS CENTROS DE PRIMARIA: Se incluye dentro de este bloque de actividad todas las tareas de soporte para la configuración de las aplicaciones instaladas en los puestos de usuario de los centros de primaria, así como la resolución de incidencias relacionadas, la resolución de dudas, instrucción y capacitación en el buen uso de las mismas.

   SOPORTE A LA EXPLOTACIÓN DE DATOS La gestión de los Centros de Atención Primaria requiere información que ayude a la toma de decisiones. Esta información debe obtenerse precisamente de los Sistemas de Información disponibles en los Centros de Atención Primaria. Estas tareas de obtención y distribución de información deben realizarse por personal que conozca la estructura en la que la información, está almacenada en las Bases de Datos y con conocimiento para adecuar la presentación a las necesidades específicas de cada uno de los Centros.

   SOPORTE A LA IMAGEN DIGITAL El uso de Sistemas de Información para el diagnóstico basado en Imagen Digital se ha convertido en una de las líneas estratégicas del Plan Informático del Servicio Andaluz de Salud por el aumento de eficiencia que ello ha supuesto en el servicio dado a los ciudadanos. Estos sistemas, integrados dentro de la Estrategia de Salud Digital, están dotados de equipamiento software y hardware específico en algunos Centros de Primaria que requieren de tareas de soporte para la gestión de chasis de placas, Crs, etc.

   TAREAS DE SOPORTE A LA GESTIÓN TIC: Dentro de este punto englobamos una serie de tareas informáticas que realizan en todos los Centros de Atención Primaria para las cuales es necesario disponer del conocimiento técnico adecuado. Estas tareas se pueden presentar de forma resumida en la siguiente "lista: Reuniones con personal de Distrito; Soporte a Aplicaciones Web de Distritos; Mantenimiento Aplicaciones Web; Alta de usuarios en Dominio; Creación de Cuestionario para profesionales Pilotaje de nuevos Módulos / Funcionalidades Validación de nuevos Módulos; Funcionalidades; Validación / Resolución de Incidencias; Gestión del Almacén Informático del Distrito; Escaneo de documentos; Grabación de CDs / DVDs; Realización de Informes semanales para Distrito; Mantenimiento Incidencias WEBCEGES; Soporte y Mantenimiento de Aulas de Formación; Gestión Logística para el traslado de equipos entre Centros de Primaria; Administración de Sistemas. Para la prestación de los servicios, la empresa adjudicataria aportará los medios organizativos, materiales y humanos necesarios. Para la correcta prestación, de los servicios se hace necesario un equipo de trabajo compuesto por un Jefe de Proyecto y cuantos técnicos de adecuada cualificación y nivel de dedicación sean requeridos según la distribución de recursos mínimos. Por la importancia de las tareas a realizar se exige personal cualificado, y en concreto en Jaén como mínimo se requiere: En Distrito Jaén 1 Ingeniero Técnico o Diplomado y 2 Formación Profesional Grado Superior. En Distrito Jaén Sur 1 Ingeniero Técnico er Diplomado y 1 Formación Profesional Grado Superior. En Distrito Jaén Nordeste 1 Ingeniero Técnico o Diplomado y 3 Formación Profesional Grado Superior; y en Distrito Jaén Norte: 1 Ingeniero Técnico o Diplomado, y 2 Formación Profesional Grado Superior; asimismo se indica la forma de organización del servicio, punto 5 "El horario habitual para la realización de las tareas del servicio 'será de lunes a viernes de 8:00 de la mañana a 20:00 de la tarde. No obstante para aquellos casos en los que se produzcan incidencias que deban resolverse fuera de este horario la empresa adjudicataria deberá presentar en su oferta un Plan de Guardias ,que asegure que los servicios sanitarios dependientes de los Sistemas de Información a soportar mediante la presente contratación van a estar disponibles durante las 24 horas del día los 365 días del año. Debido a la criticidad de las tareas incluidas en esta contratación, los servicios no se deben ver afectados por periodos vacacionales, ni por incapacidades temporales ni por aumentos puntuales en la demanda del servicio. En este sentido la empresa adjudicataria presentará un Plan de Contingencias donde describa la solución que permita salvar los inconvenientes antes expuestos". Expresamente se hace constar cláusula de confidencialidad y protección de datos sobre el contenido del contrato y de los datos e información a la que pueda tener acceso como consecuencia de la ejecución del mismo comprometiéndose a hacerlo saber e informar de las advertencias que constan en pliego de condiciones a sus trabajadores se nombrará un Responsable del Servicio que actuará como único interlocutor con el SAS. Las funciones del Director de Proyecto son las siguientes: Velar por el cumplimiento de los objetivos de la contratación; Supervisar la realización y ejecución de los servicios prestados y el logro de los objetivos marcados; Decidir, en lo que corresponda, sobre las propuestas realizadas por el Responsable del Servicio; Realizar la convocatoria y decidir el orden del día del Comité Técnico regional; Informar al Comité Director en caso de incumplimiento, negligencia o propuesta de modificación de contrato. Las funciones del Responsable, del Servicio serán: La organización, puesta en marcha y ejecución del Plan de Organización y Coordinación del Servicio, Plan de Guardias y Plan de Contingencias aprobadas por el Comité técnico Regional; La organización, puesta en marcha y ejecución de las propuestas de mejora aprobadas por el. SAS; Realizar propuestas de perfiles y 'personas adecuadas para la prestación del servicio; Identificar problemas, desarrollar soluciones y recomendar acciones; Garantizar el cumplimiento de los servicios contratados a satisfacción del SAS y Dirigir y coordinar las actividades y tareas incluidas en esta contratación. Se permite ceder a un tercero los derechos y obligaciones del contrato previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 209 de la LCSP. En fecha 26 de junio de 2012 se firma una cláusula adicional por la que se modifica el contrato NUM004, servicios de soporte en los centros de atención primaria del SAS y se incluyen nuevos servicios: Coordinación con el plan de implantación marcado para cada provincia. Actualización del software cliente CITRIX instalado en los terminales; Reconfiguración de las colas de impresión definidas en los clientes. Migración de los usuarios al nuevo directorio corporativo DMSAS; Apoyo a pruebas, diagnóstico y resolución. Y se requiere más personal cualificado en la provincia de Jaén: un técnico de sistemas y un técnico de soporte en campo. El 16 de diciembre de 2012, ante la expiración del tiempo para el que se suscribió el contrato se firma una primera prorroga por un año. El 1 de julio de 2013 se acuerda minorar el importe del contrato un 10%. En fecha 16 de septiembre, de 2013 se prorroga el contrato por un año más. El 5 de junio de 2014 se prorroga el contrato por un periodo de tres meses á contar desde el 16 de junio de 2014. El 3 de septiembre de 2014 se prorroga nuevamente por un mes más.

9. - En la ejecución del referido contrato en el ámbito de la provincia de Jaén el actor presta servicios en el Distrito Sanitario Jaén en el que el equipo de trabajo está constituido por parte de la UTE por: D. Gustavo. Ingeniero Técnico en Informática; D. Hermenegildo y D. Roberto. Responsable del servicio de la UTE D. Inocencio. Responsable de Tecnologías de la Información del Distrito Jaén. D. Isidro. Director Gerente del Distrito Sanitario Jaén: D. Javier. Informáticos del SAS, distrito Jaén: D. Isidro (responsable) y Dña. Ángeles (actúa de coordinadora). En fecha 1 de noviembre de 2012 se unifica en una unidad Directiva las, Direcciones Gerencias dé los Distritos Sanitarios de Atención Primaria Jaén y Jaén Sur de Jaén. En Distrito Jaén-Sur, prestan servicios dos técnicos personal de la UTE APS; D. Lucio y D. Marcelino y un técnico del SAS. El número de trabajadores de la UTE en el Distrito Sanitario Jaén-Jaén Sur es de cinco.

10. - La relación entre el Servicio Andaluz de Salud y la UTE se articula a partir de una aplicación informática, llamada WEBCEGES, dispositivo creado y dirigido por una empresa ajena al SAS,donde los, profesionales registran las incidencias, o bien contactan telefónicamente con un operador de otra empresa ajena a este contrato, es este tercero por medio de esta herramienta quien registra la incidencia en ella, y asigna el trabajo a distintos profesionales que resolverán la incidencia, entre ellos la UTE APS Andalucía, y es a través del sistema indicado por el que la UTE codemandada reparte las incidencias que le corresponden resolver colocándolas en su buzón (Distrito Jaén, Distrito Jaén Sur, Distrito Jaén Nordeste, Distrito Jaén Norte) donde el técnico de la UTElas extrae para su resolución (esta asignación puede ser manual o automática en función de la tipología de la incidencia). Que la UTE desde el área de Calidad del Centro Avanzado de la UTE remitía al SAS el seguimiento de actividades de los Técnicos UTE APS en WEBCEGES, así fue durante el año 2011, información por meses, del año 2012; del año 2013; y del año 2014. Tales informes eran remitidos con carácter previo a la reunión que era mantenida entre D; Inocencio y Responsables del SAS, tanto a estos como a los técnicos de la UTE. La UTE en fecha 15 de febrero de 2011 a través de D. Inocencio comunicó a D Isidro la distribución a los empleados de la UTE de teléfonos corporativos de la propia UTE. La UTE, a través de D. Inocencio, coordinaba al personal de la UTE de tal manera que siempre estuviese cubierto el servicio por lo que se encargaba de nombrar sustitutos a trabajadores que iniciaban baja médica.

11. - El actor prestaba sus servicios en Distrito Sanitario Jaén del SAS, como operador periférico de la UTE. Para el desarrollo de sus funciones usa el material propio del SAS teléfono fijo, ordenador, uso de mobiliario propio de oficina, y desarrolla parte de su trabajo en el espacio físico donde se encuentran las conexiones y ordenadores conectados a los servidores y enlaces en los centros y en los puestos de trabajo del personal del SAS en los que deben actuar (consultas tanto. del Distrito como los centros de salud, despachos, almacenes, sala de servidores, etc), por lo que se encuentra habitualmente en la misma oficina física que el personal informático del SAS y a veces tiene que desplazarse a los Centros de Atención Primaria, u otras dependencias en las que sea necesario su desplazamiento para el cumplimiento de sus funciones numeradas en el hecho probado tercero incluidas en el Pliego de Condiciones; asimismo tiene acceso libre ,a las llaves de tales dependencias para poder acceder a ellas en caso prestación del servicio en horas de guardia sin personal del SAS. La UTE le proporcionó al actor un maletín de herramientas, un ordenador portátil y un teléfono. En la oficina de informática SAS prestan servicios tanto los técnicos del SAS como de la UTE y la identificación dé entrada a la oficina se indican los nombres primero del personal del SAS seguidos del personal de la UTE, sin identificar SAS o UTE, al igual que ocurre en el listín de teléfonos internos del SAS. El actor dispone de un correo electrónico que se identifica como personal externo al SAS que se distingue del personal SAS ya que tras su nombre se incluye exts@ y a continuación juntadeandalucia.es , el personal del SAS incluye tras el nombre sspa@. En el correo del actor consta ext. El horario de trabajo del actor es el indicado en el Pliego de Condiciones, de mañana, si bien no fichaba ni era objeto de control alguno por parte del personal del SAS y cumplía con un plan de guardias para asegurar que los servicios sanitarios dependientes de los Sistemas de Información a soportar estuviesen disponibles durante las 24 horas del día los 365 días del año, por lo que también cumplía horario de guardia. El personal del SAS no está incluido en el sistema de guardia. Las órdenes habituales de trabajo las debería recibir el actor por medio del sistema WEBCEJES, siendo dadas, a través de este sistema directamente por la UTE APS Andalucía, por lo que no necesitaba de orden concreta del Responsable Sr. Inocencio. No obstante, y por comodidad, más frecuentemente los propios usuarios (profesionales, médicos, enfermeros..) acuden directamente o a través de correo electrónico al actor para solventar alguna incidencia. Al actor era la UTE quien le abonaba sú salario y a quien tenía que justificar cualquier incidencia que surgiera, tales como ausencias al trabajo o enfermedad y vacaciones, aunque en el acto del juicio declaró que nunca estuvo de baja por enfermedad. No existe norma alguna que indique que los trabajadores del SAS o de la UTE deban de llevar uniforme. La UTE APS DIASOFT S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.A. y NOVASOFT INGENIERIA S. Levaluaba el desempeño del actor.

12. - El Director Gerente D. Javier, como Director Gerente "certifica" que son funciones de los Técnicos informáticos del SAS, entre otras, las siguientes: Realización de pedidos y solicitud de compra; validación de solicitudes y recepción de los recursos informáticos que llegaban al Distrito; los encargados de realizar solicitud de alta de Administradores delegados para tratamiento, con el visto bueno del Gerente del Distrito; actuar como interlocutores con la Subdirección de Tecnologías de la Información (STI) para la solicitud de la red privada virtual del SAS y procedimiento dé solicitud; encargados de solicitar regla firewall y/o cuentas de correo genéricas; encargados de gestionar las cuentas de correo y aumentar el número de destinatarios de correo corporativo; para ello, trasladan dicha solicitud al Jefe de Servicio de Informática de la Subdirección de Tecnologías de la Información del SAS; encargados de gestionar las carpetas y red del distrito autorizando 'a los profesionales a acceder a una u otra carpeta; ante cualquier eventualidad que los técnicos de la UTE no podían realizar, eran -los interlocutores ante las Subdirección de Tecnología de la Información del SAS para solicitar solventarla. En alguna, ocasión el actor ha recepcionado material para su reparación o para su instalación. El Responsable de Tecnologías de la Información SAS, Jaén es D. Isidro, Técnico del SAS. D. Javier declaró en el acto del juicio que él no dirigía los trabajos del actor, ni concedía licencias o vacaciones, ni autorizaba desplazamientos, viajes o dietas del mismo, ni guardias o rutas de trabajo; que esas funciones las hacía pero sólo respecto del personal del SAS, no de la UTE como el actor; que compartían el mismo espacio los trabajadores del SAS y la UTE porque no había físicamente espacio para ambos grupos; añadió que el trabajador de la UTE que daba por ejemplo un curso lo cobraba; asimismo añadió que ya no están los técnicos de la UTE físicamente en el mismo sitio, sino que por razones organizativas de la nueva UTE están en otros sitios y van rotando; que él no se dirigía directamente a la UTE, sino a D. Isidro, trabajador del SAS.

13. - En fecha 31 de julio de 2014 el actor interpuso ante Decanato demanda por cesión ilegal de los trabajadores y derechos frente al SAS,. y UTE APS ANDALUCIA DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERIA, S.L, siendo turnada al Juzgado de lo Social num 4 de los de Jaén y admitida a trámite por decreto de 22 de septiembre de 2014. Igual demanda han presentado los trabajadores de la UTE APS en Distrito Jaen-Jaen Sur, dando origen al informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social unido a las actuaciones. Por la Inspectora se examina la documentación y en. concreto se mantiene entrevista con. los trabajadores de la UTE, con el Sr. Isidro mantiene una conversación telefónica. Este manifestó en el acto del juicio que la entrevista con la Inspectora no duró más de 4 o 5 minutos, y que no le dijo qué era lo que iba a hacer constar en el acta. Las conclusiones que extrae la Inspectora son:.

    "A la vista de la información mencionada en los apartados anteriores la Inspectora actuante considera que SÍ hay indicios de cesión ilegal de trabajadores entre las 2 empresas, debido principalmente a la confusión de plantillas existente, sin que parezca que haya ninguna distinción entre los trabajadores de la UTE y del SAS (instalaciones, medios materiales, uniformes, órdenes...) y la falta de una actividad diferenciada entre ellos. Además la empresa cedente no parece que ponga en riesgo ni su estructura ni su organización, corno se le exige a un verdadero empleador. Por el contrario parece que se limita al suministro de trabajadores en lugar de desarrollar una actividad empresarial propia. Y ello se debe a que los elementos esenciales para el desarrollo de la actividad contratada, a excepción de los trabajadores, son del SAS, que aporta las instalaciones, maquinaria y demás medios materiales con que se lleva a cabo el trabajo. Además de que parece ejercer también el poder de dirección sobre los mismos".

    4. Isidro declaró en el acto del juicio que él no, daba a los trabajadores de APS como el actor las rutas de trabajo, ni les concedía las vacaciones, aunque tenía- conocimiento de las fechas para una mejor coordinación del servicio; que cuando faltaba algún trabajador de APS era sustituido por otro también de APS, y que si compartían el mismo espacio físico con los informáticos del SAS era porque no había otro sitio; que él hablaba con D. Inocencio como interlocutor de APS.En el acto del juicio, y propuesto por la actora, declaró como testigo D. Alberto, técnico especialista en informática para el SAS, donde presta servicios desde 1996, y manifestó que cuando llegó el actor recuerda que le llamaron de APS para que se entrevistara con él, como para que le diera el visto bueno, y efectivamente así fue, ya que lo consideró capacitado, pero que se hizo todo con gran premura, como diciendo "ahí lo llevas", y terminó que D. Isidro no era el que organizaba las vacaciones de los trabajadores de la UTE.

14. - La UTE APS Andalucía-DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A: y NOVASOFT INGENIERIA, S.L entregó a 40 de sus trabajadores en Atención Primaria Andalucía idéntica carta de despido a la entregada al actor, que se ha transcrito en el hecho probado II anterior, el 1 de octubre con efectos para el 15 de octubre de 2015. En la UTE APS prestaban servicios en un momento inicial (septiembre de 2010) en la ejecución de la contrata 124 trabajadores (70 trabajadores procedentes de AMS y de INDRA, de un total de 87 que tenían éstas, y el resto contratados ex novoen 2010); en octubre de 2014 quedaban en la UTE APS 112 trabajadores, y a fecha 15 de octubre de 2014 fueron baja en la UTE 112 trabajadores, toda la plantilla, de los que al menos 40 trabajadores fueron despedidos por idénticas causas que el actor y misma carta de despido. De los 112 trabajadores 47 fueron contratados entre el 16 y 20 de octubre de 2014 por la empresa NOVASOFTS EQUITY INVESTMENT SL y 15 por INGENIA SA o FUJITSU SA y finalmente han. sido contratados un total de 185 trabajadores, incluidos los procedentes de la UTE APS. En el Distrito Sanitario Jaéen- Jaén Sur prestan servicios cinco trabajadores, y los cinco han recibido dicha carta de despido y no han sido nuevamente contratados. En la provincia de Jaén estaban contratados doce trabajadores, se desconoce el número de los que hayan podido ser contratados posteriormente.

15. - Ante la finalización de la contrata con la UTE APS Andalucía-DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERIA, S.L, el SAS acude a nuevo procedimiento de adjudicación remitiendo propuestaFUJITSU que en relación al personal indica que para la licitación han establecido una asociación entres tres empresas FUJITSU, INGENIA y NOVASOFT, esta asociación, se indica "se ha sustanciado estableciendo una UTE entre FUJITSU 80% e INGENIA 20% y alcanzado un acuerdo de colaboración por subcontratación con NOVASOFT dentro de los requisitos señalados en el artículo 227 del TRLCSP, en ese 'sentido se trata de una asociación de éxito liderada por FUJITSU que tiene como mejores valores lá solvencia técnica y financiera 'aportada por Fujitsu, la capacidad innovadora dé Ingenia y el conocimiento del servicio en su modelo actual Novasoft - al ser miembro mayoritario de (66% de participación) de las dos UTE's que prestan actualmente los servicios de soporte al puesto de, usuario del SAS. Con la participación de Novasoft garantizamos uno de los principales objetivos de esta própuesta: un proceso de transición suave y sin riesgo ya que una de las dificultades mas, importantes del nuevo proyecto es la disponibilidad de la cantidad de ETC's solicitados desde el dia. 1 del contrato. Ninguna empi-esa tiene en el banquillo ese numero de técnicos ...".

    En fecha 30 de julio de 2014 se constituye la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.-INGENIA, S.A, por FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA e INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS (INGENIA) SA, . siendo el objetola realización de las actividades y los suministros derivados del SERVICIOS DE SOPORTE AL PUESTO DE USUARIO DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y de acuerdo con los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas del citado concurso. Que el día 23 de septiembre de 2014 se formaliza contrato entre el Servicio-Andaluz de Salud y la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. - INGENIA, S.A., para la prestación servicios de soporte al puesto de usuario del Servicio Andaluz de Salud (expediente 2101/2014, N° SIGLO 89/2014, CCA +6.6KL86J.C) por un importe total de 12.953.050 euros IVA incluido, duración del contrato dos años, siendo la fecha de inicio el 22 de octubre de 2014. El objeto de la contratación (en Centros de Atención Primaria) incluye servicios de tecnologías dé la información y las comunicaciones Tara la realización de tareas dentro de los siguientes ámbitos:1.- Soporte al puesto de trabajo: gestión y ejecución de actividades y procesos necesarios para entregar y gestionar servicios relativos al puesto de trabajo de usuarios con el nivel de servicio comprometido. Estos servicios se llevaran a cabo dentro del marco del Servicio Andaluz de Salud. El servicio de soporte al puesto de usuario consiste en la operación, administración, gestión, mantenimiento, instalación, configuración, puesta en marcha y reparación de los componentes físicos y lógicos que componen los medios informáticos usados directamente por los usuarios de distintoS centros del SAS. Siendo los objetivos 2.- Garantizar en el corto plazo, la disponibilidad y la capacidad del hardware y el software en el puesto de trabajo 3.- Ejecutar el primer nivel de mantenimiento de hardware a nivel de consumibles, ajuste operativo y configuración, así como servir de enlace con el mantenimiento por parte de terceros. Se requiere personal cualificado considerándose necesario en la provincia de Jaén 17 técnicos de microinformática y un coordinador. Se prevé un horario de trabajo 1.- Horario normal: de lunes a viernes, de 8:00 a 20:00, excepto festivos. 2.- Horario de disponibilidad: dé lunes a viernes, de 20:00 a 8:00, fines de semana y festivos, para aquellas incidencias catalogadas como de prioridad "muy alta", o para trabajos planificados de especial relevancia. Y en concreto se indica que cualquier circunstancia sobre el personal (planificación de vacaciones, formación...), baja de larga duración, sustituciones no puede poner en riesgo los niveles de servicio acordados. En Pliego de condiciones cláusula 9.1.6.- El contratista quedará obligado, con respecto al personal que emplee en la realización del objeto del contrato, al cumplimiento dé las disposiciones en materia de Seguridad y Salud, Laboral y de Seguridad Social vigentes durante la ejecución del contrato.

16. - La UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. -INGENIA, S.A, ha subcontratado los servicios de microinformática verbalmente (así lo manifestó su Letrado en el juicio) con la empresa NOVASOFT EQUITY INVESTEMENTS SL, habiendo ésta contratado a 47 de los 112. trabajadores. Los contratos lo han sido con categoría de operador informático y salario bruto anual de 13.000 euros. El Letrado de la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. INGENIA, S.A. manifestó en el juicio que no había un contrato por escrito entre la UTE y NOVASOFT EQUITY, sino que las obligaciones recíprocas eran las que se desprendían de las facturas que periódicamente ésta expedía a aquella. Otros 15 de los trabajadores de la antigua APS han sido contratados por INGESA S.A. Del total de los trabajadores contratados 62 de las 112 supone un 55'3% de plantilla contratada para trabajar en la nueva contrata de servicios. D. Diego, que desde noviembre de 2013 era director de Proyecto para la UTE APS, ha sido uno de los encargados en NOVASOFT EQUITY para realizar las contrataciones de personal y en la actual contrata es el interlocutor con el SAS. En el acto del juicio manifestó que actualmente tiene a su cargo en el proyecto 141 personas, de las que aproximadamente el 70 % proceden de la antigua APS; añadió que en octubre de 2014 se les dio a todos la misma carta de despido; que después comenzó un proceso de selección nuevo, liderado por FUJITSU; que la empresa saliente (APS) dio un informe de los técnicos y la UTE entrante elegía; añadió que D. Inocencio tenía su despacho en Granada, pero que el mismo se clausuró por temas económicos (había que renovar el contrato de arrendamiento de la oficina y se optó por suprimirla, desempeñando sus funciones a distancia); añadió asimismo que WEBCEJES era una excelente herramienta de trabajo, pero que el usuario normalmente no colgaba su petición en la misma, sino que directamente se dirigía al técnico informático; que el portátil que se facilitó a los trabajadores por APS era, uno por distrito, para la prestación de guardias, porque normalmente usaban los ordenadores que había en los locales del SAS; que los maletines y el teléfono móvil sí se facilitaban a cada trabajador, así como la tarjeta de gasolina, que finalmente se suprimió, cambiándose por el sistema de indemnización por kilómetros recorridos; que los cuadrantes de vacaciones se organizaban en el distrito, y una vez identificadas las necesidades se aprobaban las vacaciones; añadió que el trabajador de APS que daba un curso lo cobraba; que en la actualidad ya no hay informáticos de la UTE donde estaban antes, por causas organizativas, y van rotando.

17. - NOVASOFT EQUITY INVESTMENTS SL es una sociedad que participa en el Grupo NOVASOFT GLOBAL SOLUTION SL, junto a NOVASOFT CORPORACION EMPRESARIAL SL y Escuela de Alto Rendimiento NÓVASCHOOL SL y a su vez es empresa del grupo dependiente a su vez de NOVASOFT CORPORACION EMPRESARIAL, NOVASOFT INGENIERIA SL y NOVASOFT TIC SL (antigua DIASOFT SL). NOVASOFT CORPORACION EMPRESARIAL, se encuentra en fase de liquidación y NOVASOFT INGENIERIA SL ha sido declarada en concurso. NOVASOFT EQUITY INVESTMENT S.L. se constituyó por escritura el 22 de febrero de 2007".

Interpuestos recursos de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Roberto, Ayesa Advanced Technologies S.A. (anteriormente denominada Sadiel Tecnologías de a Información S.A.) y por UTE Fujitsu Technology Solutions, S.A. -Ingenia S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jaén, en fecha 17 de septiembre de 2015 y que fue aclarada por Auto de 13 de octubre del mismo año, en autos nº 738/14, seguidos a instancia de D. Roberto, en reclamación de despido, contra las empresas APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE (UTE formada por Diasoft, S.L., Novasoft Ingeniería S.A., y Sadiel Tenologías Solutions, S.A. de la Información, S.A.), Novasoft Equity Investment, S.L., Novasoft Ingeniería, S.A., UTE Fujitsu Technology Solutions, S.A., Ingenia Soporte el Puesto SAS, SAS, Hospanocontrol Procedimientos Concursales S.L., y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la misma. En el caso de las empresas recurrentes se decreta la pérdida del depósito y en su caso de las consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se dará el destino legal y se condena a las mismas a que abone los honorarios de Letrados de las partes impugnantes de su recurso en cuantía de 300 euros a cada uno de ellos".

Contra la sentencia dictada en suplicación se interpusieron recursos de casación para la unificación de doctrina a nombre de D. Roberto, representado y defendido por el Letrado Sr. Ortíz Pedregosa, y la empresa Ayesa Advanced Technologies, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. Piñero Vidal.

Por el Letrado Sr. Ortíz Pedregosa, en representación de D. Roberto, mediante escrito de 25 de mayo de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 15 de febrero de 2017 (rec. 764/2017), por la Sala de lo Social de Sevilla, de 9 de junio de 2016 (rec. 802/2016) y por la Sala de lo Social de Murcia de 21 de diciembre de 2015 (rec. 247/2015). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 43 ET.

Por el Letrado Sr. Piñero Vidal, en representación de la empresa Ayesa Advanced Technologies, S.A., mediante escrito de 24 de mayo de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 10 de mayo de 2012 (rec. 150/2012), por la Sala de lo Social del país Vasco de 28 de abril de 2015, (rec. 639/2015). SEGUNDO.-Se alega la infracción de los arts. 44 ET y 1.1 y 3.1 Directiva 2001/23.

Por providencia de esta Sala de 20 de junio de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedentes los recursos.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Al hilo de un despido declarado nulo se discute tanto sobre la previa concurrencia de cesión ilegal cuanto sobre la responsabilidad entre las empresas trasmitentes de la contrata a que venía adscrito el trabajador.

1. Hechos litigiosos relevantes.

   Aunque, como muestra la lectura del relato de hechos probados, el supuesto fáctico posee cierta complejidad, a los efectos de nuestra sentencia basta con resaltar los aspectos relevantes del mismo:

   1. El actor ha venido prestando servicios, ininterrumpidamente, (desde noviembre de 2004), como Operador periférico para las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio de mantenimiento informático en el Servicio Andaluz de Salud (SAS).

   2. A lo largo de su prestación de servicios ha aparecido como empleadora la Unión Temporal de Empresas (UTE) APS Andalucia Diasoft, Sadiel Teconologías de la Información (luego denominada Ayesa Advanced Technologies) y Novasoft Servicios Tecnológicos.

      Posteriormente resulta adjudicataria la UTE formalizada entre FUJITSU (80%) e INGENIA (20%), que mantienen un acuerdo de colaboración por subcontratación con NOVASOFT.

   3. Novasoft Equity Investments SL es una sociedad que participa en el Grupo NOVASOFT GLOBAL SOLUTION SL, junto a NOVASOFT CORPORACIÓN EMPRESARIAL SL y Escuela de Alto Rendimiento NOVASCHOOL SL y a su vez es empresa del grupo dependiente a su vez de NOVASOFT CORPORACIÓN EMPRESARIAL, NOVASOFT INGENIERÍA SL y NOVASOFT TIC SL (antigua D1ASOFT SL). NOVASOFT CORPORACIÓN EMPRESARIAL, se encuentra en fase de liquidación y NOVASOFT INGENIERÍA SL ha sido declarada en concurso.

   4. Por carta de 1 de octubre de 2014 el trabajador es despedido por causas organizativas y de producción (con efectos del 15 de octubre), al igual que el resto de la plantilla. La empresa invoca al efecto la finalización del contrato administrativo que tenía concertado con el SAS, que era su único cliente.

2. Sentencia del Juzgado de lo Social.

   Con fecha 17 de septiembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén dicta su sentencia 307/2015 (proc. 738/2015), aclarada mediante Auto de 13 de octubre de 2015, que descarta la existencia de cesión ilegal (lo que comporta la falta de legitimación pasiva del SAS y de Hispanocontrol Procedimientos Concursales S.L.), pero declara el despido nulo, por haberse superado los umbrales del art. 51.1 del ET.

   La sentencia analiza de manera pormenorizada las circunstancias en que se ha venido desarrollando la actividad y considera que no concurren los requisitos del art. 43 ET para declarar la existencia de cesión ilegal. La UTE empleadora es una empresa real, que ha puesto en juego su propia estructura y el SAS no ha desarrollado las funciones propias de un empleador.

   Descarta que la presentación de previas reclamaciones interesando que se declarase la existencia de una cesión ilegal haya sido la causa del despido, que afecta a toda la plantilla. Considera que no hay indicios válidos de vulneración de los derechos fundamentales y de la garantía de indemnidad.

   Sí aprecia, finalmente, que hay causa de nulidad porque el despido debía haberse encauzado como colectivo por su dimensión numérica.

   Respecto de las empresas responsables del despido nulo, habida cuenta de que ha habido un cambio de empresa adjudicataria, con subrogación al asumirse una parte significativa de la plantilla, considera que responden las empresas integrantes de la UTE entrante así como la subcontratista (Novasoft, de la que afirma su condición de empresa ficticia), mientras que de las consecuencias económicas son responsables tanto las entrantes cuanto las salientes.

   La sentencia absuelve al SAS (estimando su alegación de falta de legitmación pasiva) y a la administración concursal Hispanocontrol Procedimientos Concursales.

3. Sentencia de suplicación, recurrida.

   Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social interponen recurso de suplicación el actor, así como AYESA (una de las integrantes de la UTE saliente) y la UTE FUJITSU (entrante).

   En lo que a las cuestiones casacionales planteadas interesa, la sentencia rechaza el recurso deducido por el trabajador insistiendo en la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, al quedar acreditado en el caso la justificación técnica de la contrata, ejercicio de poder sobre el trabajador por parte de la UTE, constituida por tres empresas reales, dedicadas a la actividad del sector con solvencia y estructura productiva.

   Suerte adversa corrieron asimismo los recursos deducidos por las empresas AYESA y UTE FUJITSU, en relación a la existencia de sucesión empresarial por sucesión de plantillas, por cuanto esta última resultó ser la nueva adjudicataria del servicio desde el 8 de agosto de 2014, contratando a 62 personas de las que venían prestando servicios en el marco de dicha contrata concertada por el SAS. Y si bien 47 fueron formalmente contratadas por Novasoft Equity Investment SL, dicha empresa es ficticia, siendo la real empleadora la UTE Fujitsu, con lo que en realidad, un 70% de la plantilla de la UTE APS ha venido prestando sus servicios para la UTE Fujitsu, concluyendo por ello que dicha UTE debe también declararse responsable solidaria de las consecuencias del despido del actor.

   Por todo ello, confirma la declarada nulidad del despido con condena a la Unión temporal de Empresas APS -Andalucía Diasoft SL, Sadiel Tecnologías de la Información SA y Novasoft Ingeniera SL-, a AYESA en los términos fijados por la sentencia de instancia, pero con responsabilidad solidaria en cuanto a la condena por la existencia de sucesión de plantillas frente a la UTE Fujitsu Ingenia y Novasoft Servicios Tecnológicos SA (en adelante, UTE Fujitsu), pues la readmisión ha de ser en el mismo puesto de trabajo y por la empresa entrante en el servicio, sin perjuicio de que en cuanto a las consecuencias económicas, la responsabilidad solidaria alcance a Ayesa Advanced SA.

4. Recurso del trabajador.

   1. Con fecha 25 de mayo de 2017 el Abogado y representante del trabajador formaliza recurso de casación unificadora, insistiendo en su pretensión de que existe una ilícita cesión de trabajadores.

      A la vista del mismo, nuestra Providencia de 20 de junio de 2019 puso de relieve la posible falta de idoneidad de la primera sentencia invocada a efectos referenciales (por falta de firmeza), así como la eventual ausencia de contradicción con las otras dos.

   2. Con fecha 30 de noviembre de 2017 la Letrada de la Administración de la Seguridad Social impugna el recurso del trabajador, considerando que incumple las exigencias procesales y que debiera ser inadmitido.

   3. Mediante escrito de 5 de julio de 2019 el Abogado del trabajador presenta sus alegaciones respecto de los eventuales motivos de inadmisión del recurso.

   4. Por su lado, fechado el 8 de agosto de 2019, el escrito de Ayesa presenta su impugnación al recurso del trabajador, al que reprocha incumplimiento de los requisitos formales y ausencia de contradicción.

5. Recurso de AYESA.

   1. Con fecha 23 de mayo de 2017, el Abogado y representante de AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES SA formaliza su recurso de casación unificadora, articulado en dos motivos. En este caso, se trata de determinar la responsabilidad de los despidos producidos como consecuencia de una sucesión empresarial en su vertiente de sucesión de plantillas respecto de los empleados que no han sido contratados por el empresario entrante; sostiene que solo debe responder la entidad cesionaria.

      En un primer motivo denuncia la vulneración de los artículos 44 ET y 1.1 y 3.1 de la Directiva UE 2001/23. Pretende clarificar los efectos de una sucesión empresarial para la empresa saliente.

      El segundo motivo afirma que la sentencia recurrida vulnera los artículos 52.e) ET y 6.4 del Código Civil. Pretende demostrar el régimen de responsabilidad de las empresas cedente y cesionaria cuando ha habido sucesión en fraude de ley.

   2. Por su lado, con fecha 31 de julio de 2019 el Abogado y representante de la UTE Fujitsu impugna los dos motivos del recurso formalizado por Ayesa, considerando que ninguna de las sentencias referenciales resulta realmente contradictoria con la recurrida y que la doctrina que postula no es correcta.

6. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 19 de septiembre de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el art. 226.3 LRJS.

   Pone de relieve las circunstancias que impiden apreciar la existencia de contradicción respecto de los dos recursos interpuestos y se inclina por la improcedencia de ambos, en línea con lo informado respecto de asuntos previos y similares. Además, advierte que el recurso del trabajador no parece cumplir co las exigencias procesales de la LRJS.

7. La exigencia de contradicción.

   Tanto por haberse cuestionado de forma expresa y reiterada cuanto por constituir un requisito procesal de orden público, debemos examinar de modo prioritario la contradicción entre las sentencias invocadas como referenciales por los recursos y la combatida ahora.

   Hay que recordar que el artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Como venimos diciendo, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Por otra parte, la identidad de las controversias debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación, atendiendo a las pretensiones y resistencia de las partes, en tanto que la igualdad sustancial requerida ha de producirse en el debate jurídico.

   El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor "normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata. En ese sentido, por ejemplo, SSTS 09 diciembre 2010 (rec. 831/2010); 30 enero 2012 (rec. 2720/2010) y 19 marzo 2013 (rec. 2334/2012).

Recurso del trabajador.

Como ya hemos expuesto, se alza en casación para la unificación de doctrina la parte actora, cuyo despido se ha declarado nulo. Pero insiste en la existencia de una ilícita cesión de trabajadores. Aunque se estructura en único motivo de recurso, ha seleccionado tres sentencias para respaldarlo, contrariando así el mandato del artículo 224.3 LRJS conforme al cual "solo podrá invocarse una sentencia para cada punto de contradicción".

Apurando la tutela judicial, puesto que en la tramitación del recurso no se ha requerido al recurrente que elija una de las tres sentencias designadas, vamos a examinar la idoneidad de todas ellas, aunque anticipamos que ninguna cumple con las exigencias del artículo 219 LRJS.

1. La STSJ Andalucía (Sevilla) de 15 de febrero de 2017 .

   El artículo 224.3 LRJS exige que las sentencias comparadas con la recurrida hayan alcanzado firmeza en el momento de la finalización del plazo de interposición del recurso de casación unificadora.

   Como el propio recurrente (que formaliza su recurso en mayo de 2017) expone en sus alegaciones a la Providencia dictada en el trámite de admisión, solo en septiembre de 2018 es cuando se inadmite el recurso de unificación frente a la sentencia de Sevilla.

   Siendo evidente la falta de idoneidad de esta primera resolución, huelga el análisis sobre su contradicción con la recurrida.

2. La STSJ Andalucía (Granada) 9 junio 2016 .

   1. La segunda sentencia invocada es la dictada también por la Sala de Granada el 9 de junio de 2016 (rec . 802/16 ). Remitiéndose a pronunciamientos previos, considera probada la existencia de una cesión ilegal entre la Consejería y la empresa Connecting. Entiende que de la relación de hechos probados deriva que la Junta de Andalucía desde el 2006 venía necesitando a la "persona" del demandante. Y para ello, mediante empresas privadas, se va sucediendo la contratación de aquel llevando a cabo la prestación de sus servicios al igual que sus restantes compañeros funcionarios de la Junta, recibiendo las órdenes directas del Jefe de Informática, durante siete años, con una cuenta de correo corporativo de la Junta de Andalucía y aunque prestaba sus servicios con un teléfono móvil que le entregó Connecting, ésta nunca supervisó el trabajo del demandante pues únicamente constan dos reuniones de control. Tampoco la formación, jornada y el tiempo de trabajo eran controladas directamente por Connecting, pues el Secretario de la Delegación de la Consejería de Fomento ordenaba qué día extraordinario se tenía que trabajar y la compensación por ello se fijaba al margen de Connecting, y, además, el demandante participó en un curso de formación organizado por la Consejería de Obras Públicas para empleados de la Junta de Andalucía.

   2. En la sentencia de contraste consta que la prestación del trabajador era controlada y dirigida por la Consejería de Fomento pues era del jefe de informática de quien recibía las órdenes, quien determinaba cuándo debía de trabajarse fuera del horario habitual y quien compensaba dicho trabajo extraordinario. También consta la prestación indiferenciada de servicios y que el trabajador contaba con una cuenta corporativa de correo de la Junta de Andalucía.

      Ninguno de estos extremos figura en la sentencia recurrida en la que se hace referencia a que la prestación realizada por el demandante no la dirigía el SAS pues consta declaración del Director Gerente señalando que no dirigía los trabajos del actor, ni concedía licencias o vacaciones, ni autorizaba desplazamientos, viajes o dietas del mismo, ni guardias o rutas de trabajo. La utilización de los medios del SAS obedecía a la propia razón de ser de la contrata. Las órdenes habituales de trabajo las debería recibir el actor por medio del sistema webcejes, aunque por comodidad, más frecuentemente los propios usuarios (profesionales, médicos, enfermeros) acuden directamente o a través de correo electrónico al actor para solventar alguna incidencia. En cuanto al horario de trabajo, a diferencia del personal de la contrata, el personal del SAS no tenía horas de disponibilidad. Del mismo modo, consta la diversidad de prestaciones del personal del SAS y del de las contratas. Y, finalmente, el trabajador tenía una cuenta de correo que lo identificaba como personal externo al SAS.

   3. Esta ausencia de contradicción entre los hechos relevantes del caso que ahora afrontamos y los de la referencial la hemos puesto de relieve con ocasión de asuntos análogos, donde concluimos que al ser diferentes los datos que concurren en las sentencias enfrentadas, aunque han llegado a resultados distintos no son contradictorias, toda vez que:

      - En la sentencia recurrida, tanto la organización, como el control de dirección y gestión del personal contratado, entre ellos el actor, lo lleva a cabo la UTE. En la sentencia de contraste solo existen dos reuniones de seguimiento de la actividad del trabajador, pero además, en los meses de octubre y noviembre del 2013, es decir, una vez que ya se había formulado la papeleta de conciliación y la demanda de reclamación de derechos, de fechas 19-09-2013 y 25-10- 2013.

      -En la sentencia recurrida existe un ejercicio de poder sobre el trabajador, la UTE le abona el salario y las funciones realizadas eran las previstas en la contrata. En la sentencia de contraste la distribución del trabajo la llevaba a cabo el Jefe de Informática de la Junta de Andalucía, de lo que se deriva que las órdenes directas del día a día en la prestación de servicios del demandante, dimanaban de aquel.

      -En la sentencia recurrida el actor dispone de un correo electrónico que se identifica como personal externo al SAS que se distingue del personal SAS ya que tras su nombre se incluye exts@ y a continuación juntadeandalucia.es, el personal del SAS incluye tras el nombre sspa@. En el correo del actor consta ext. En la sentencia de contraste el trabajador tiene cuenta de correo corporativo de la Junta de Andalucía.

      En tal sentido, por ejemplo, puede verse las SSTS 37/2020 de 16 enero (rcud. 2913/2017); 233/2020 de 11 marzo (rcud. 3389/2017) y 554/2020 de 30 junio (rcud. 4337/2017).

3. La STSJ Murcia 21 diciembre 2015 .

   También considera el recurrente que concurre contradicción con la STSJ Murcia de 21 de diciembre de 2015 (rec. 247/2015), que confirma la situación de prestamismo laboral declarado por el fallo de instancia.

   Se aborda un caso en que no queda acreditada la autonomía técnica de la contrata, desde el momento que el servicio contratado por el Ministerio de Defensa ("mantenimiento de redes informáticas") era desempeñado por el personal militar, y la contratista aportaba cierto número de trabajadores para completar el insuficiente personal militar y la necesidad de especiales conocimientos de alguno.

   Resulta palmario que la situación examinada en la sentencia de contraste no es parangonable con la que decide la sentencia recurrida.

4. Inadmisión del recurso.

   A la vista de cuanto antecede, debemos concluir que no concurre contradicción entre la sentencia recurrida y las propuestas para el contraste, tal y como el Ministerio Fiscal ha advertido en su Informe.

   En esta fase procesal la falta de contradicción conduce a la desestimación del recurso formulado, tal y como venimos explicando de manera reiterada en sentencias como las de 4 de noviembre de 2014 (rcud. 2679/2013); 11 de noviembre de 2014 (rcud. 2246/2013); 18 de noviembre de 2014 (rcud. 1858/2013) y las ya mencionadas 37/2020 de 16 enero ( rcud. 2913/2017); 233/2020 de 11 marzo ( rcud. 3389/2017) y 554/2020 de 30 junio ( rcud. 4337/2017).

Existencia de sucesión empresarial (Motivo 1º del recurso de AYESA).

1. Sentencia referencial.

   El primer motivo de recurso es el relativo a la responsabilidad de las codemandadas derivada de la declaración de sucesión de empresas. Invoca de contraste la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 10 de mayo de 2012 (rec. 150/2012). En esta sentencia se dirime la responsabilidad empresarial frente al despido de un trabajador, en el marco de la sucesión de plantillas entre Agrupación de empresas Automatismos Montajes y Servicios SL -grupo AMS- y la UTE APS. Los datos fácticos relevantes para el análisis de contradicción son los que siguen:

   1) El trabajador prestaba servicios para la codemandada Agrupación Empresas Automatismos Montajes y Servicios S.L. (Grupo AMS) desde el 1 de noviembre de 2006, como Técnico de soporte a las aplicaciones de los sistemas de información de diversas entidades del SAS según el Proyecto Odisea para Indra.

   2) En 2010 se adjudica a la UTE APS los servicios de soporte de los sistemas de información de los centros de atención primaria del SAS, motivo por el cual Indra comunica a AMS la finalización de los mismos.

   3) Por su parte, AMS en fecha 15.09.2010 comunicó al actor la finalización de su contrato con motivo de la finalización del contrato mercantil de AMS con INDRA y que sería subrogado por la empresa UTE (Diasoft-Novasoft-Sadiel).

   4) A finales de septiembre el grupo AMS entrega burofax a esa UTE, como adjudicataria de los servicios de soporte en aplicación del artículo 28 del Convenio colectivo del sector siderometalúrgico de Sevilla, relacionado a 39 trabajadores, sus categorías, antigüedades, DNI, NASS y tipos de contrato.

   5) El actor mantuvo una entrevista en fecha 15.09.2010 con el responsable de RRHH de la UTE, ofreciéndole prestar servicios al día siguiente, con igual retribución, lo que fue rechazado por aquél al tener que cubrir los centros de trabajo de la parte norte de la provincia de Hueva y perder la antigüedad.

   6) La UTE ha contratado un total de 70 trabajadores que AMS tenía destinados a la prestación del servicio.

   La sentencia, considerando que el elemento principal de la contrata era el soporte dado por los trabajadores, entiende que se ha producido una sucesión de empresa, en virtud de una sucesión de plantillas significativa, producida con la contratación de 70 de 87 trabajadores, no subrogándose la UTE en los menos cualificados y siendo irrelevantes los medios materiales aportados, por lo que la contratista entrante se debió haber subrogado respecto de todos, siendo en consecuencia responsable de la improcedencia del despido del trabajador. Extremo este en el que revoca la sentencia de instancia.

2. Consideraciones específicas.

   1. Los supuestos comparados son muy similares, pues en ambos casos se trata de la misma prestación de servicios, si bien en el marco de contratas diferentes. En la de contraste se trata de la sucesión entre Indra-AMS y la UTE APS y en la recurrida de la sucesión entre la UTE APS y la UTE Fujitsu-Ingenia en la prestación de los servicios de soporte de la implantación el uso de las tecnologías de la información en el ámbito sanitario por parte del SAS. En ambos casos las contratistas entrantes asumen un número relevante de los trabajadores destinados por la contratista saliente al mismo servicio. Y mientras en la sentencia recurrida se considera que las empresas que se suceden son responsables solidarias, en la de contraste se declara responsable únicamente a la entrante.

      Lo que sucede, como ha advertido el Ministerio Fiscal en esta y similares ocasiones, es que la sentencia recurrida parte de un presupuesto inexistente en la de contraste: "carácter fraudulento en tal concierto", al tratarse de grupos de empresas integrados en las UTES respectivas que negocian y en los que empresas cualitativas y determinantes integrantes de las mismas colaboran al final en la oferta de la otra, con ulterior subcontratación verbal de una parte cualitativa diferenciada del objeto de la contrata inicial y verbal a Novasoft, empresa mayoritaria en la anterior UTE adjudicataria, negociación que evidentemente y por lógica no es fruto de un instantáneo pacto, sino que se ha desarrollado en el tiempo, paralelamente a la celebración del concurso, lo que hace presumir razonablemente y concluir que debió existir un consciente y concertado acuerdo entre las mismas para seguir participando finalmente, con independencia del entramado formal de los acuerdos y contrato administrativo formal concertado, en la explotación de la contrata, asumiendo una parte muy relevante de los trabajadores iniciales para desarrollarla y extinguiendo sin embargo los contratos también a otra parte de ellos, antes del formal inicio de la actividad por la nueva UTE contratista, participando las empresas en los beneficios obtenidos en la nueva concesión, que se verían minorados por el coste de la obligada asunción de la integridad de los trabajadores iniciales, con propósito defraudatorio, inspirado por eludir las consecuencias del art. 6, 4º del C civil en conexión con las obligaciones contractuales dimanantes del art. 44 del ET..."

      Ese carácter fraudulento de la última adjudicación de la contrata es por completo ajeno al cuadro fáctico contemplado en la sentencia de contraste y la recurrida lo toma como elemento relevante de su conclusión.

   2. Adicionalmente, como se ha visto, en la sentencia de contraste la empresa saliente no despide, sino que remite al trabajador a la entrante; ésta, a su vez, le ofrece la continuidad pero sin respeto a la antigüedad y en condiciones diversas a las que disfrutaba. Por el contrario, en el presente caso la empresa saliente entrega una carta de despido al trabajador y al resto de la plantilla, lo que resulta relevante en orden a la determinación de si también recae sobre ella alguna responsabilidad.

   3. El elemento esencial que desdibuja el cumplimiento de la exigencia de la igualdad esencial reside que en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta la argumentación del Juzgado de lo Social y de la correlativa resultancia fáctica, se confirma el carácter fraudulento del concierto empresarial: existencia de fraude entre las empresas principales o mayoritarias de cada UTE para participar en licitaciones que impliquen formalmente el cambio de la empresa contratante, pero no materialmente.

      Tal dato no figura en la sentencia de contraste y, es por ello que la sentencia recurrida desestima el recurso confirmando la condena solidaria de las demandadas, en tanto la de contraste condena únicamente a la empresa entrante por no haber asumido a la totalidad de trabajadores de la saliente, entre ellos al actor

      Hay asimismo otra circunstancia diferenciadora que aparece en la sentencia de contraste relativa a que la empresa saliente no despide, sino que remite al trabajador a la entrante, que, a su vez, le ofrece continuidad, pero en condiciones diversas y sin reconocimiento de su antigüedad. Por el contrario, en la ahora combatida la empresa saliente entrega una carta de despido al trabajador y a otros 40 compañeros lo que resulta relevante en orden a la determinación del análisis de responsabilidad.

3. Ausencia de contradicción.

   A la vista de cuanto antecede, debemos concluir que no concurre contradicción entre la sentencia recurrida y las propuestas para el contraste, tal y como el Ministerio Fiscal ha advertido en su Informe.

   Se trata de la misma conclusión a que hemos accedido respecto de oros despidos surgidos en el mismo contexto que el presente y en los que Ayesa invocó la misia sentencia de contraste: Son las SSTS 37/2020 de 16 enero (rcud. 2913/2017): 49/2020 de 22 enero (rcud. 2741/2017); 554/2020 de 30 junio (rcud. 4337/2017); 616/2020 de 8 julio (rcud. 1011/2017); 709/2020 de 23 julio (rcud. 3922/2017) y 891/2020 de 13 octubre (rcud. 3923/2017).

Despido fraudulento (Motivo 2º del recurso de AYESA).

1. Sentencia referencial.

   El segundo motivo invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de abril de 2015 (R. 639/2015).

   En el caso, la trabajadora, empleada de una estación de servicio, ve extinguido su contrato por causas objetivas económicas por los resultados negativos de la explotación. La estación de servicios se gestiona por Copecelt SA, que es arrendataria de Cepsa Comercial de Petróleo SA, empresa titular de la citada estación de servicio. Copecelt, que se encuentra en liquidación, entregó a la actora la comunicación extintiva por las razones mencionadas el 8 de julio de 2014 con efectos de 24 de julio de 2014. Ese mismo día Copecelt y Cepsa suscribieron acta de entrega de la estación de servicio y en ella se señala que la estación se entrega libre de personal laboral y que Copecelt asume las consecuencias en caso de que el despido fuera declarado improcedente y fueran imputadas a Cepsa o Cedipsa. El mismo 24 de julio Cepsa y Cedipsa suscribieron un contrato de arrendamiento de industria respecto de la estación de servicio de autos, iniciándose la explotación el día siguiente.

   La sentencia alude a un acuerdo entre Cepsa y Copecelt para que esta última dejase el negocio antes de su vencimiento natural a cambio de la condonación de diversas deudas y fijándose la condición de que se entregase el negocio libre de personal. Considera que se ha utilizado la vía del artículo 52.c) ET para eludir la aplicación de las consecuencias del artículo 44 del mismo cuerpo legal y que de acuerdo con el artículo 6.4 CC se ha de producir el efecto del que se ha pretendido huir, e impone las consecuencias del despido improcedente a Cedipsa, sin perjuicio de que las otras dos codemandadas deban estar y pasar por tal calificación.

2. Consideraciones específicas.

   1. Existen elementos divergentes que en sí mismos no obstarían la existencia contradicción, como los distintos negocios jurídicos que dan lugar a la sucesión de empresa -sucesión de plantillas en la recurrida, arrendamiento de industria en la de contraste-, o la configuración formal de las empresas que se suceden (en la recurrida son UTEŽs), pero aparece otro que sí la impide.

      La referencial declara en el fallo la improcedencia del despido condenado a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, siendo CEDIPSA quien debe optar entre readmitir o indemnizar. En este sentido, el FD 2º afirma la responsabilidad única de CEDIPSA por el despido improcedente, "sin perjuicio de que las otras dos codemandadas deban estar y pasar por tal calificación", entendiendo que concurre una conducta fraudulenta y citando al efecto lo preceptuado en el art. 6.4 CC. Desde la perspectiva doctrinal que parece someter el recurrente a unificación, ambas resoluciones afirman la responsabilidad de las empresas participantes en el fraude que declaran, lo que obstaculiza el requisito que examinamos.

   2. Además, no puede pasar desapercibido un dato subyacente en el recurso interpuesto por AYESA, que se revela fundamental en orden a su examen: la pretensión de modificación fáctica que trasluce. Combate, en síntesis, los hechos de los que la sentencia recurrida infiere aquel fraude también en la actuación de esta mercantil, para sostener su no participación en ese concierto de voluntades.

      Hemos señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba, pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta, como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial. La finalidad de este recurso es evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso.

   3. Por tanto, con independencia de que las sentencias opuestas pudieran albergar manifestaciones doctrinales divergentes acerca de la responsabilidad de las empresas que se suceden en una contrata (la referencial considera que solo la entrante) lo cierto es que ambas acaban asumiendo un mismo criterio: son responsables las empresas que han participado en el fraude. La sentencia referencial descarta la responsabilidad de las empresas que considera al margen del fraude.

3. Ausencia de contradicción.

   Entre las sentencias comparadas no existe contradicción ya que ambas aplican la misma doctrina de la responsabilidad de las empresas intervinientes en el fraude, si bien la sentencia referencial concede el derecho de opción entre indemnización y readmisión a una tercera empresa que no intervino en el fraude.

   Tal y como ha puesto de relieve la sentencia de esta Sala de 16 de enero de 2020, recurso 2913/2017: "Desde la perspectiva doctrinal que parece someter el recurrente a unificación, ambas resoluciones se evidencian contestes al afirmar la responsabilidad de las empresas participantes en el fraude que declaran, lo que en sí mismo ya obstaculizaría el requisito que examinamos".

   Se trata, por lo demás, del mismo criterio que hemos aplicado en las sentencias citadas al resolver el primer motivo del recurso de Ayesa, ya que son asuntos con idéntico planteamiento casacional.

Resolución.

A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, hemos de desestimar tanto el recurso interpuesto por el trabajador cuanto el formalizado por Ayesa.

El art. 228.3 LRJ dispone que "la sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir", lo que debemos trasladar a la parte dispositiva de la presente resolución.

También prescribe el citado precepto que "El fallo dispondrá la cancelación o el mantenimiento total o parcial, en su caso, de las consignaciones o aseguramientos prestados, de acuerdo con sus pronunciamientos", lo que hemos de hacer asimismo en el presente caso.

En fin, el art. 235.1 LRJS ordena que impongamos las costas a la parte vencida en el recurso. Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios pueda superar la cantidad de mil ochocientos euros. Siguiendo los criterios acordados por esta Sala, hemos de fijarlas en mil quinientos euros en favor de quien ha impugnado el recurso de Ayesa que desestimamos.

De conformidad con el art. 228 LRJS debemos acordar la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su caso se hubieren efectuado para recurrir, con la dación del pertinente destino legal.