STSJ Comunidad de Madrid 635/2020, 21 de Septiembre de 2020

DE HECHO

Objeto del recurso de apelación

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia nº 72/2020, de fecha 21 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 524/2019, que confirmó la legalidad de la orden de expulsión impuesta a D. Gaspar en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000).

SEGUNDO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:

" Cuarto.- En el presente caso, la resolución sancionadora entra a determinar la concurrencia de los requisitos para la aplicación del artículo 53.1.a) Ley de extranjería, por cuanto expresa las razones de hecho y de derecho en las que el acto administrativo descansa consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento o en una explicación, o una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica no se omite sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, ya que en todo momento el recurrente conoce los hechos que se le imputan que eran su situación irregular en España, debiendo además resaltarse que la jurisprudencia permite lo que se conoce como motivación in aliunde, incorporándose a la resolución todo lo el contenido del expediente.

En cuanto a las alegaciones del actor en defensa de su derecho, siendo un hecho la falta de permiso de residencia, en cuanto al arraigo, no basta que esté empadronado, o que tenga pasaporte, siendo necesario un auténtico arraigo social o familiar que en el presente caso no se ha probado, siendo más bien la intención del actor que el mero transcurso del tiempo termine con su situación irregular"

Posición de las partes

TERCERO.- La parte apelante solicita a la Sala la revocación de la sentencia de instancia al entender que la misma no se ajusta a Derecho.

En síntesis, la parte recurrente apela por entender que la sanción de expulsión resulta desproporcionada en atención a sus circunstancias personales y que procedería, en su caso, la sanción de multa.

CUARTO.- La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que la resolución apelada resulta conforme a Derecho.

Sobre la infracción del principio de proporcionalidad

QUINTO.- En esencia, la cuestión litigiosa se circunscribe a la infracción del principio de proporcionalidad.

Decimos esto porque aunque en el recurso de apelación existe un motivo dedicado a denunciar la falta de motivación, la existencia de indefensión y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E.), en la alegación cuarta del escrito de formalización de la apelación, la argumentación sobre la que se sustenta es tan escueta que impide a la Sala revisar en qué medida la motivación ofrecida por la sentencia de instancia se ajusta o no al ordenamiento jurídico, que es la función propia y específica del recurso de apelación. En otras palabras, el motivo en cuestión carece del suficiente contenido impugnatorio y, por tal razón, debe ser desestimado.

A fin de dar respuesta a la cuestión de la proporcionalidad, en los siguientes fundamentos jurídicos haremos referencia, en primer lugar, a la normativa nacional relevante y a la jurisprudencia que la ha interpretado, en segundo lugar, a la normativa y jurisprudencias comunitarias que resultan de aplicación y, finalmente, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018.

Solo después de exponer estos antecedentes estaremos en condiciones de contestar a las diferentes cuestiones planteadas por la parte apelante en relación a la infracción del citado principio.

La normativa nacional

SEXTO.- La regulación legal del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000.

El art. 51.2 de la Ley Orgánica 4/2000, renumerado por el art. 1.44 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece:

"Las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves."

El art. 53.1.a) de la citada Ley Orgánica, en redacción dada por el art. único. 56 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante Ley Orgánica 2/2009), establece que:

"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 58 de la Ley Orgánica 2/2009, establece:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

El art. 57.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 59 de la Ley Orgánica 2/2009, contiene la siguiente regla:

"En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa."

El art. 24 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en vigor desde el 30 de junio de 2011, establece en sus tres primeros apartados:

"1. En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia.

No contendrán orden de salida...