ATS, 11 de Noviembre de 2020

La representación procesal de BBVA, SA, presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 18 de enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Tercera, en el recurso de apelación n.º 491/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 988/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Bilbao.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial de Vizcaya, se tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación por interés casacional, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La Procuradora Sra. Espinosa Troyano, en nombre y representación de BBVA, SA, ante esta Sala, personándose en calidad de parte recurrente. El Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Mutua de Empleats dels Transports de Barcelona, presentó escrito ante esta Sala, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 9 de septiembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 1 de octubre de 2020 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2020, se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía, que resulta inferior a 600.000 euros, en el que la parte demandante, Mutua de Empleats dels Transports de Barcelona, interpuso demanda contra BBVA, SA. La parte actora ejercita acción de nulidad radical por error obstativo al contratar, y vulneración de norma imperativa. De forma subsidiaria ejercita acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. Subsidiariamente, ejercita acción de responsabilidad contractual del art. 1101 CC, y la de enriquecimiento injusto. Como consecuencia de cualquiera de ellas, pide la condena de la demandada a devolverle la cantidad de 357.273,97 euros, incrementada en los gastos de custodia, de la que se deducirán las sumas recibidas por dichos productos, en concepto de rendimiento, y por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, tras el canje forzoso operado en 2003 de las OS en acciones de la entidad bancaria. Asimismo, reclama el importe que corresponda por intereses legales aplicados sobre la cantidad invertida, y de los rendimientos, desde la fecha en que fueron percibidos.

La parte demandada se opuso a la pretensión ejercitada de contrario. Niega la labor de asesoramiento, limitándose su intervención a comercializar el producto. No reconoce el error por cuanto la demandante, que tiene el carácter de inversor profesional, suscribió los productos a sabiendas de lo que contrataba. Añade que sus empleados cumplieron con la obligación de informar, en el momento de la contratación, sobre las características y los riesgos del producto. En todo caso, denuncia la inviabilidad de la acción de nulidad radical, así como de la acción de anulabilidad, por entenderla caducada, y por haberse confirmado el contrato a través del canje por acciones de la entidad, y su venta posterior al FROB. En cuanto a las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad, se opone al devengo del interés legal desde el momento inicial de la inversión, pues de lo contrario se incurriría en un enriquecimiento injusto.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, y declaró la nulidad de los contratos de adquisición de Obligaciones Subordinadas de Caixa Catalunya suscritos mediante orden de valores de 14 de noviembre de 2008 y de 23 de febrero de 2009, por la suma de 357.273,97 euros, por error en el consentimiento. Condena a la demandada a devolver a la actora la suma de 80.315,12 euros, importe restante del capital originariamente depositado tras el canje por acciones y su posterior venta, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de cada uno de los contratos en relación con su principal (357.273,97 euros) hasta la fecha de la sentencia, debiendo deducir de dicho importe los rendimientos brutos obtenidos por los actores por estos productos, con los intereses legales desde cada cobro.

Desestima la acción de nulidad radical que se ejercita como principal, para lo que hace referencia a la STS, del Pleno, 323/2015, de 30 de junio (rec. 2780/2013).

Rechaza la caducidad de la acción de anulabilidad, en atención a las conclusiones de la STS, del Pleno, 769/2014, de 15 de enero (rec. 2290/2012).

Estima la acción de anulabilidad por error en el consentimiento. En primer lugar, tiene en cuenta la complejidad del producto litigioso. Descarta la clasificación de la actora como cliente profesional por las siguientes razones: (i) Se trata de una Mutua cuyo objeto es la prestación de servicios sanitarios, sin que disponga de específicos medios para el análisis de productos financieros y para la toma de decisiones sobre sus inversiones; (ii) La demandada tenía la obligación de informar de tal clasificación ( STS 195/2017, de 22 de marzo, rec. 1601/2014), y su incumplimiento impide oponer frente al cliente la consideración de inversor profesional.

No considera acreditado la condición de la actora de experto inversor. Por lo que respecta a la información suministrada por el Banco, por lo que respecta a la escrita, entiende que la orden de valores no contiene advertencias sobre los riesgos del producto, y que el folleto informativo, aunque firmado por la representante de la actora, fue entregado en el momento de la firma de la orden, y que posteriormente la Junta no lo estudió, por la manifestación del banco de que se trataba de renovar la misma inversión que vencida, y que había sido autorizada en una Junta anterior; todo ello en consonancia con la STS 403/2017, de 27 de junio (rec. 2527/2014). En cuanto a la información verbal, analiza la testifical de los dos empleados del banco encargados de la comercialización, y la considera compatible con la tesis de la actora. Con referencia a la doctrina del TS, concluye que la falta de información permite concluir la existencia del error, y su carácter excusable.

Niega que el canje de las obligaciones subordinadas y la posterior venta supongan confirmación del contrato ni extinción de la acción de nulidad, remitiéndose a la STS 448/2017, de 13 de julio (rec. 999/2015).

Por lo que respecta a las consecuencias jurídicas de la estimación de la acción, y por lo que respecta a la cuestión relativa al devengo de intereses, se remite a las SsTS 716/2016, de 30 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre, y 270/2017, de 4 de mayo, e indica: "La existencia del canje forzoso no afecta a la aplicación de los intereses de todo lo invertido desde la suscripción. En la sentencia de 13 de julio citada en el anterior fundamento de derecho, aplicando el art. 1307 CC ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, el TS casa la sentencia de segunda instancia y confirma la dictada en la primera, en la que se condenó a restituir a la parte actora solo el importe restante del capital originariamente depositado, pero con los intereses legales devengados desde la fecha de cada uno de los contratos en relación a su principal, es decir, la cantidad inicialmente invertida y hasta la fecha de la sentencia, deduciéndose de la misma los intereses percibidos por los actores". Y añade: "También procede la deducción de los gastos de custodia por la tenencia de esos dos concretos productos que se le hayan cobrado, respecto de los cuales tiene derecho a obtener el reembolso por los efectos del art. 1303 CC.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que constituye el objeto del presente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución desestima el recurso de apelación interpuesto, y confirmando la sentencia de primera instancia por lo que respecta a la falta de reconocimiento del carácter profesional de la actora; a la estimación de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento derivado de la falta de información, y la excusabilidad de aquel; a los efectos de la estimación de dicha acción, por lo que respecta al devengo de intereses, así como al pronunciamiento sobre costas.

Contra dicha resolución se interponen los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandada, BBVA, SA.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, que resulta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en tres motivos.

En el motivo primero se cita como norma infringida el art. 78 bis 3 a), 78 y 70 bis 6 LMV. Justifica el interés casacional en la oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, enunciada en las SsTS de esta Sala de 21 de julio de 2015, 30 de julio de 2015, 8 de septiembre de 2014, y 26 de noviembre de 2015, relativas a la apreciación de la existencia de error-vicio y a su excusabilidad cuando el cliente bancario ostenta la condición de profesional. La recurrente entiende que la actora es un cliente profesional, por lo que debería haberse desestimado la acción de anulabilidad basada en el incumplimiento de unas obligaciones que no le correspondían.

En el motivo segundo se cita en el encabezamiento como norma infringida los arts. 79 bis y 27 LMV. Justifica el interés casacional en la oposición a la doctrina jurisprudencial del TS relativa a los elementos configuradores del error esencial y la excusabilidad del mismo, enunciada en la SsTS de esta Sala 205/2015, de 24 de abril (rec. 1509/2013); 458/2014, Pleno, de 8 de septiembre (rec. 1673/2013); 840/2014, Pleno, de 20 de enero; 458/2014, de 8 de septiembre (rec. 1673/2013); 377/2015, de 6 de julio; 380/2015, de 7 de julio; 614/2016, de 7 de octubre; 1497/2017, de 20 de abril, y 2001/2013, de 13 de enero. La recurrente considera que la Audiencia Provincial omite lo preceptuado en dichos artículos, en tanto que la información facilitada por la entidad se corresponde con la exigida por la norma, y que el tríptico resumen se entregó con más de una semana de antelación a la fecha del contrato. Sin embargo, en el desarrollo del motivo, cita como norma infringida los arts. 1265 y 1266 CC, y entiende que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia relativa a los elementos configuradores del error esencial y la excusabilidad del error. Asimismo, a lo largo del desarrollo del motivo, hace referencia a las reglas de la carga de la prueba de la existencia de un vicio del consentimiento, al desequilibrio e indefensión procesal que eventualmente se le ha causado, todo ello insistiendo en el carácter profesional de la demandante.

En el motivo tercero se cita como norma infringida el art. 1303 CC, por cuanto la misma no prevé con carácter imperativo la aplicación del tipo correspondiente al interés legal del dinero. Justifica el interés casacional en la oposición a la doctrina jurisprudencial del TS respecto a la naturaleza de los intereses previstos en el art. 1303 CC, materializada en la Sentencia de esta Sala 755/2013, de 3 de diciembre, si bien cita también la Ss 591/2013, de 15 de octubre; 755/2013, de 3 de diciembre; y 102/2015, de 10 de marzo. La recurrente considera que la aplicación de otro índice como el IPC o el interés medio de los depósitos bancarios conseguiría los efectos restitutorios prevista en la norma citada.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

El motivo primero, se formula al amparo del art. 469.1.2º LEC, por infracción del art. 285.1 LEC.

El motivo segundo se articula al amparo del art. 469.1.4º LEC, por infracción del art. 24 CE, por error manifiesto en la valoración de la prueba.

El motivo tercero se formula al amparo del art. 469.1.2º LEC, por infracción del art. 218 LEC.

A la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. Alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida.

   En el motivo primero, la recurrente denuncia la infracción a la doctrina de esta Sala sobre la apreciación de la existencia de error-vicio y a su excusabilidad cuando el cliente bancario ostenta la condición de profesional. Para ello, parte de que la actora es un cliente profesional, lo que impide que el error vicio pueda sustentarse en el incumplimiento de unos deberes de información destinados a clientes minoristas. Desconoce de este modo la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida que, en este punto, hace suyas las consideraciones de la sentencia de instancia que, tras la prueba practicada, descarta la clasificación de la actora como cliente profesional por las siguientes razones: (i) Se trata de una Mutua cuyo objeto es la prestación de servicios sanitarios, sin que disponga de específicos medios para el análisis de productos financieros y para la toma de decisiones sobre sus inversiones; (ii) La demandada tenía la obligación de informar de tal clasificación ( STS 195/2017, de 22 de marzo, rec. 1601/2014), y su incumplimiento impide oponer frente al cliente la consideración de inversor profesional.

   Lo mismo ocurre en el motivo segundo en el que, al margen de la falta de claridad expositiva, la recurrente parte de la correcta información facilitada que, en su caso, haría inexcusable el error que pusiera haber padecido la actora. Ello desconoce la conclusión alcanzada por la resolución recurrida, que avala también en este extremo la valoración probatoria realizada en la sentencia de instancia, que lleva a un resultado completamente distinto al sostenido por la recurrente. La Audiencia Provincial declara probado que el demandante, cliente minorista, no fue debidamente informado por la entidad demandada sobre la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos, lo que determina la existencia de un error excusable.

   En consecuencia, la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

2. Inexistencia de interés casacional.

   En consecuencia con el punto anterior, el interés casacional alegado por la parte recurrente en el motivo primero no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que estamos ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

   Difícilmente puede infringir la sentencia recurrida la doctrina de esta Sala relativa a la apreciación de la existencia de error-vicio y a su excusabilidad en relación con el cliente bancario que ostenta la condición de profesional, cuando la Audiencia Provincial concluye en este caso que nos encontramos ante un cliente minorista.

   Si se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta Sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, ya que nos encontramos ante un déficit de información por parte de la entidad bancaria, que no ha conseguido probar que haya proporcionado la necesaria información al cliente para la contratación del producto.

3. Haber resuelto esta Sala otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente.

   En cuanto al motivo tercero, relativo a la improcedencia de aplicar el interés legal, esta Sala ha resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente. En concreto la determinación del tipo de interés y su momento de devengo en los supuestos de nulidad por error en el consentimiento en los productos financieros complejos se ha resuelto por esta Sala en la sentencia de esta Sala n.º 270/2017, de 4 de mayo, recurso n.º 267/2015, Ponente Sra. Parra Lucán, recopilatoria de la doctrina de esta Sala en la materia, en la que se concluye que el interés a abonar será el legal del dinero y se devengará desde el momento en que se realizó la inversión, doctrina que en este caso es expresamente aplicada por la sentencia recurrida.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.