ATS 773/2020, 29 de Octubre de 2020

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 9 de julio de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 1488/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000, como Sumario Ordinario nº 90/2018, en la que se condenaba Eduardo como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años del art. 183.1, 3 y 4.d del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación absoluta, y prohibición de aproximarse a María Rosa. a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por tiempo de trece años, además de la libertad vigilada por tiempo de diez años y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de catorce años. Todo ello, junto con el abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Eduardo deberá indemnizar a María Rosa., en la persona de su legal representante, en la cantidad de 50.000 euros, más intereses legales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eduardo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 14 de enero de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Alfredo Gil Alegre, actuando en nombre y representación de Eduardo, con base en dos motivos:

1) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 14.3 del Código Penal y por infracción de los artículos 183.3 y 4.d, 21.5 y 21.7 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Luz., en representación de María Rosa., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Jesús Sanz Peña, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El primer motivo de recurso se formula, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base exclusiva en la declaración de la víctima, plagada de contradicciones y no apoyada por ninguna testifical. Aduce que lo único acreditado es que mantuvieron una relación amorosa consentida y aceptada libremente por ambos y que existen dudas acerca de los hechos, capaces de justiciar la aplicación del principio "in dubio pro reo".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que desde el mes de noviembre de 2014 el procesado Eduardo ha mantenido una relación sentimental y de convivencia con Luz., madre de María Rosa., menor de edad en cuanto nacida el NUM000 de 2006 y quien residía con ellos en el mismo domicilio familiar, situado desde 2015 en España, y en los últimos tiempos -al menos desde septiembre de 2017 en adelante- en la CALLE000 nº NUM001, de la localidad de DIRECCION000 (Madrid).

   Desde el inicio de la convivencia, el procesado se sintió sexualmente atraído por la menor, por lo que, aprovechándose de la vulnerabilidad de la niña, de su condición de padrastro y de la ausencia de figura paterna para ella, fue ganándose su confianza hasta conseguir confundirla. De esta forma, ella fue consintiendo primero y favoreciendo después acercamientos de contenido sexualizado, siendo respondido en su deseo, propiciando que la menor viera con naturalidad una relación parental que incluía besos en la boca y caricias superficiales entre ambos. Tal fue lo que ocurriría durante el primer año de convivencia, cuando María Rosa. contaba tan sólo ocho años de edad. Con el tiempo, los contactos entre ambos fueron intensificándose, aprovechándose el procesado de la influencia que tenía sobre la niña, de suerte tal que fueron ganando en frecuencia y contenido sexual. Así fue como él buscó quedarse a solas en el domicilio con ella, momento que aprovechaba para conducirla hasta el dormitorio conyugal, donde ambos se desnudaban y se tumbaban juntos, recreándose el procesado al observar su cuerpo al tiempo que la manoseaba y besaba, sin llegar a penetrarla al no consentirlo expresamente la niña.

   Esta situación perduró hasta finales del mes de octubre de 2017, víspera del onceavo cumpleaños de María Rosa., quien anunció a su padrastro que se encontraba preparada para mantener una relación sexual completa. En aquella fecha y a partir de entonces en múltiples ocasiones, menoscabando la libertad sexual de su hijastra, el procesado procuró estos encuentros furtivos en el domicilio familiar donde practicó sexo con ella, introduciéndole el pene en la vagina, con la aquiescencia y participación activa de María Rosa., quien promovió tales encuentros, incluso varias veces en un solo día, siendo aleccionada por él sobre la necesidad de ser sigilosos para no levantar sospechas en Luz., madre de María Rosa. y pareja sentimental del procesado. Tales encuentros ocurrieron de forma cotidiana a mediodía, cuando la menor salía del colegio y él regresaba de trabajar y la casa estaba vacía, momento en que ambos coincidían en la vivienda y aprovechaban para realizar el coito, teniendo él la cautela de utilizar siempre preservativo. Relación sexual con penetración vaginal que se reiteró hasta el 19 de febrero de 2018.

   En fecha 20 de febrero de 2018, Dña. Luz. presentó denuncia por estos hechos tras cerciorarse de la relación anómala que su hija mantenía con su pareja sentimental y de la que entonces sólo tenía una leve sospecha.

   Que a consecuencia de los hechos no hay una vivencia traumática en la menor María Rosa., pero sí ha quedado acreditado un impacto en su desarrollo psicoafectivo y sexual futuro, estando en tratamiento psicológico por estos hechos desde el mes de junio de 2018.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Para la Sala de apelación, tras abordar extensamente en su sentencia los alegatos ahora reiterados para sostener la pretendida existencia de un error de prohibición invencible, la denuncia relativa a la pretendida vulneración de su derecho a la presunción de inocencia no desvirtuaba los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. La Audiencia Provincial explicó adecuadamente la prueba directa que tomó en consideración para condenar, integrada por la declaración de la víctima y los testimonios de Coral. y de la madre de la menor, pero también la del propio acusado, que reconoció los contactos de naturaleza sexual habidos, valoración que se realizó sin atisbo de arbitrariedad, ni de forma contraria a la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba personal adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   Se alega que la víctima incurrió en contradicciones y que la testifical practicada avalaría su propia versión de los hechos, motivos por los que estima que existe una duda razonable que justifica su absolución. Con independencia de lo aducido por el recurrente, la lectura de la sentencia de instancia pone de manifiesto que, como advierte el Tribunal Superior, se trató de forma pormenorizada la prueba practicada, incluidos los testimonios aludidos, relatando las testigos que, ante las sospechas que albergaban, Coral. llegó a ocultarse debajo de la cama antes de que llegasen el acusado y la menor, presenciando cómo mantuvieron dos relaciones sexuales con penetración.

   También se valoró, como concreto elemento de corroboración del testimonio de la menor, lo manifestado por el propio acusado, puesto que confirmó plenamente todo lo señalado por ella, si bien sostuvo que nunca la forzó y que las relaciones sexuales fueron voluntarias, centrándose su línea de defensa, lo mismo que en el previo recurso de apelación, en la existencia de un error de prohibición invencible.

   Por tanto, la valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

   El recurrente trata ahora de cuestionar la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por la acusada.

   En conclusión, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 14.3 del Código Penal y por infracción de los artículos 183.3 y 4.d, 21.5 y 21.7 del Código Penal.

1. Reitera que únicamente se ha constatado la existencia de una relación amorosa libremente consentida por ambos y que nunca pensó que estuviese haciendo nada tipificado por el Código Penal, obedeciendo su discreción y ocultamiento al temor de que su pareja se enterase de que le estaba siendo "infiel". Sostiene que, dadas las circunstancias del hecho y sus condiciones psicológicas y la realidad social de éste y la víctima, pertenecientes los dos a una cultura en la que este tipo de relaciones están permitidas, concurre un error de prohibición invencible.

   Bajo idénticos argumentos, defiende que no constan acreditados los elementos del delito por el que ha sido condenado, dada la inexistencia de indicios de conducta dolosa alguna. También discute la apreciación de la agravante de prevalimiento, al entender que no concurre un desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes que sitúe a una de ellas en una manifiesta situación de desigualdad.

   Por otro lado, entiende que debió apreciarse la atenuante de reparación del daño, dada la cumplida constatación de que abonó ciertas cantidades a la madre y que de forma evidente tienden a reparar el daño, no pudiéndose negar esta atenuación por el hecho de que desconociese la existencia de una cuenta de consignaciones del Juzgado.

   Finalmente, considera que debe apreciarse una atenuante analógica muy cualificada de confesión, dada la trascendencia de los datos que aportó durante su detención y a lo largo del procedimiento para el esclarecimiento de los hechos y la explicación de los motivos del ilícito penal enjuiciado.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El recurrente plantea varias cuestiones diferenciadas. De entrada, a propósito del error invencible de prohibición, la cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia.

   El Tribunal Superior de Justicia descartó estos alegatos, avalando plenamente las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Provincial, sobre la base de las manifestaciones vertidas en el juicio, incapaces de justificar que éste desconociese la edad mínima necesaria para poder mantener relaciones sexuales y, en definitiva, la ilicitud misma de su conducta.

   En concreto, se destacaba lo significativo de que ambos intentasen que nadie conociera las relaciones sexuales que mantenían, señalando María Rosa. que éste, en reiteradas ocasiones, le dijo que la relación que mantenían "no estaba bien" e, incluso, le indicaba lo que tenía que decir si eran sorprendidos para "evitar ir a la cárcel" o bien que no dijese nada para evitarle problemas. También manifestó la menor que éste le dijo que si les descubrían tenía que echarse las culpas, para "no ir a la cárcel".

   Asimismo, se subrayaba que la testigo Coral. afirmó que escuchó una conversación mantenida por ambos, en la que el recurrente le decía a la menor que si tenía que ir a un psicólogo le dijese que era por temas del colegio y no por la relación sexual que mantenían, pues podría ir a la cárcel.

   De todo lo cual, la Sala de instancia deduce que éste tenía pleno conocimiento de que estaba realizando un hecho que era ilegal, sin perjuicio de incidir en que toda persona con un nivel de inteligencia normal conoce que no se pueden mantener relaciones sexuales con una niña de once años, como él mismo revelaba al hacer referencia, no ya sólo a que sabía que lo hacía estaba mal, sino que sabía que era un delito.

   Rechazaba así el Tribunal Superior los alegatos que se reiteran ahora, significando que el recurrente lleva varios años residiendo legalmente en España (desde 2015), en un entorno social y cultural en el que es notoria y constantemente reprobada tal suerte de contactos sexuales con niños, dándose la circunstancia probada de que las relaciones sexuales plenas con María Rosa. las mantuvo desde octubre de 2017 y hasta febrero de 2018.

   La respuesta dada es acertada y merece refrendo en esta instancia. La jurisprudencia de esta Sala sobre el error de prohibición ha indicado que, como señala la Sentencia 353/2013, de 13 de abril, la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal).

   El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11; 865/2005, de 24-6; 181/2007, de 7-3; y 753/2007, de 2-10) ( STS 687/2014, de 10 de octubre).

   Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio).

   Desde esta perspectiva, es claro que las circunstancias concurrentes en este caso, debidamente descritas por ambos Tribunales, descartan la existencia del error de prohibición que se reclama por el recurrente.

   En definitiva, no advertimos la vulneración denunciada, máxime si, como certeramente pone de manifiesto el Tribunal Superior, la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general.

   Lo expuesto, por tanto, es plenamente acorde a la jurisprudencia de esta Sala que, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, exige algo más que su mera alegación, ya que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS 11 de marzo de 1996), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( SSTS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).

4. Por otra parte, en cuanto a la infracción de ley que se denuncia por la indebida aplicación del art. 183.3 y 4.d CP, cabe señalar, de entrada, que los alegatos del recurrente han recibido, en esencia, respuesta al tiempo de abordar el primer motivo de recurso y el submotivo anterior y a cuyos fundamentos nos remitimos, pues, en puridad, no se está suscitado un problema de subsunción, sino que lo que se discute es la valoración de la prueba efectuada por ambas Salas sentenciadoras para descartar su versión exculpatoria.

   Al margen de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia también estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta para concluir que medió el prevalimiento que el recurrente discutía, señalando, a tal fin, que en el caso concurrían ciertos datos de los que cabía razonadamente desprender la relación jerárquica de superioridad entre el acusado y la víctima, que no se veía desvirtuada por el hecho de que la menor buscase los acercamientos o consintiere de manera expresa mantener una relación sentimental.

   Así, porque no se trataba del supuesto contemplado en el art. 181.3 CP, donde el autor se prevale de una relación de superioridad para obtener el consentimiento de la víctima, sino del art. 183.4.d CP, donde la víctima no puede consentir y el autor se prevale de esta relación para la ejecución del hecho. Dicho esto, se partía de la premisa fáctica de que el acusado (de 31 años) se aprovechó para realizar los hechos de que la menor era hija de su pareja, estableciéndose una relación de convivencia que se prolongó durante años y en la que el acusado ejerció realmente de padrastro -siendo también padre de otros dos hijos tenidos con dicha pareja- durante el lapso que discurre entre los 8 y los 11 años de la menor, tiempo en que ocurrieron los hechos.

   Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, con estos datos, los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia merecen refrendo ya que la subsunción efectuada es correcta.

   De un lado, a propósito del prevalimiento, en el presente caso, existe la relación de superioridad, pues como se desprende del relato de hechos probados, el acusado, como pareja de la madre durante años, se valió de tal situación, con la confianza propia de dicha relación y el rol parental efectivamente ejercido, y de la convivencia, para llevar a cabo las conductas ilícitas. De otro, en tanto que lo relevante es que éste se aprovechó de una relación de superioridad que le facilitó la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo ( SSTS 957/2013, de 17 de diciembre; 739/2015, de 20 de noviembre; 159/2017, de 14 de marzo; 287/2018, de 14 de junio).

   Por tanto, la respuesta es correcta y conforme a la jurisprudencia de esta Sala que tiene declarado que la razón de ser de esta agravación no es otra que la facilidad ejecutiva que proporciona el vínculo parental ( STS 173/2004, de 12 de diciembre) o asimilado, como pareja de la madre ( STS 957/2013, de 17 de diciembre), ya que el prevalimiento contemplado por el precepto, apoyado en la relación de parentesco o superioridad, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurra en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuridicidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena ( STS 657/2016, de 19 de julio).

5. Respecto de la atenuante de reparación del daño, el Tribunal Superior descartó también estos alegatos, al entender que el razonamiento esgrimido por la Audiencia Provincial, y que le lleva a concluir que no quedó acreditado que las cantidades enviadas a la madre de la menor fuera el señalado por la defensa, no podía tacharse de ilógico. Ésta adujo que recibió una carta del acusado donde le indicaba que el dinero remitido era para el sustento de los dos hijos que tienen en común, por lo que el Tribunal alberga dudas acerca de la finalidad perseguida que no puede resolver a favor de la pretensión del acusado, al no haber sido ingresadas en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

   El recurrente trata, de nuevo, de rebatir este último argumento, insistiendo en que la carta debería haberse aportado al proceso por la madre. Lo que fue asimismo descartado por el Tribunal de apelación que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce, señaló que la cantidad abonada (1.200 euros) ni se aproximaba al importe de la indemnización que reclamaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular (100.000 euros), ni a los 50.000 euros finalmente reconocidos en sentencia.

   Dicho pronunciamiento debe ser confirmado en esta instancia. En cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubre; 668/2008 de 22 de octubre; y 251/2013 de 20 de marzo), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en cada caso en concreto. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril). Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005 de 17 de octubre; 128/2010 de 17 de febrero o 589/2012 de 2 de julio).

   Por otra parte, también hechos señalado que "debemos tener en cuenta que en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado. Si además, como ocurre en este caso, la consignación es inferior al tercio de lo procedente, está fuera de toda duda que la atenuación de la responsabilidad penal no era procedente, ni de lejos" ( STS 1112/2007, de 27 de diciembre).

6. Por último, examinadas las alegaciones que sustentan la pretendida apreciación de la atenuante analógica de confesión, hemos de concluir que el motivo deviene improsperable.

   El Tribunal Superior de Justicia rechazó la atenuante pretendida en tanto que el recurrente se limitó a reconocer lo que resultaba enteramente obvio y aparecía acreditado por otros inequívocos medios de prueba, en particular, por la presencia de una testigo que, oculta debajo de la cama, oyó las relaciones del acusado con la menor, lo que da lugar a la presentación de la denuncia. Por otro lado, el Tribunal destacaba que su reconocimiento no sólo no había tenido una eficacia significativa para la investigación, sino que incluso mantuvo una línea de defensa -alegando la concurrencia de un error de prohibición invencible- excluyente de esta atenuante, aun simplemente considerada.

   Lo expuesto es, pues, nuevamente conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene declarado que el hecho de que la confesión no tenga que estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento, no excluye que tenga que existir, por lo menos, la confesión. Es más, la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1). Este caso no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal, ni siquiera como atenuante analógica del art. 21.7 CP, ya que la misma, por mucha amplitud que se le quiera dar, no permite acoger este supuesto ( SSTS 420/2013, de 23-5; 567/2013, de 8-5).

   También hemos recordado recientemente, en la STS 784/2017, de 30 de noviembre, que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)".

   Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio, o 725/2014, de 3 de noviembre). Como expusimos en nuestra STS 105/2014, de 19 de febrero, podemos afirmar que la denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente.

   Por otra parte, el hecho de que haya reconocido los hechos no se puede convertir, por sí sólo, en el presupuesto fáctico de la atenuante cuya inaplicación se denuncia, sobre todo si se tiene presente que tampoco en el juicio oral asumió la responsabilidad penal por los hechos cometidos ( STS 613/2006, de 1 de junio).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: