ATS, 28 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Octubre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/10/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5437/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE LUGO
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5437/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 28 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Celestino presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de julio de 2019 por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 301/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 310/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. García Rey fue designada por el ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Prieto Campanón fue designada para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 11 de marzo de 2020 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito, evacuando el traslado conferido. Por la parte recurrida se presentó escrito de alegaciones, interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 15 de septiembre de 2020, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación, sin indicar la vía u ordinal, ni modalidad, es decir sin citar si quiera el interés casacional, ni modalidad del mismo, si bien en el desarrollo lo funda en la infracción de "las SSTS de 27 de abril de 2012, citada en la núm. 370/2013, y la de 11 de abril de 2018".
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: al ahora parte recurrida interpuso demanda de modificación de medidas acordadas en procedimiento de divorcio, resuelto mediante sentencia dictada en 2015, en que se aprobó el acuerdo alcanzado por las partes, pactando una custodia paterna sobre las menores- nacidas en 2003 y 2006-. A través del procedimiento de modificación, instó la custodia materna de ambas menores, a lo que se opuso el padre. Mediante sentencia, se desestimó la demanda, y ello sobre la base de no haberse acreditado un cambio sustancial ni que las menores estén en peligro o riesgo, y porque "con la situación actual se considera que salvaguardado correctamente el interés superior de las menores, sin que se hayan acreditado los argumentos cambiantes de la actora". Recurrida la sentencia en apelación por la madre, la audiencia estima parcialmente el recurso, y establece la custodia materna, respecto de la hija Ángela, manteniendo la paterna respecto de la otra menor, y lo hace en base a la exploración de ambas efectuada en la alzada, de la que resulta que Ángela desea marchar a Sevilla a vivir con su madre, y que se estima no es una decisión caprichosa propia de la adolescencia, sino que es una decisión motivada por sus circunstancias vitales y ampliamente comentada por ambas hermanas, quienes demostrando una personalidad madura e independiente, sostienen su deseo de vivir cada una de ellas con un progenitor distinto, a pesar de conllevar ello su separación, manifestando su deseo de reencontrarse en los periodos de vacaciones. En atención a ello consideran aconsejable en interés de las menores, atribuir la custodia de Ángela a su madre, y manteniendo el padre, la de Beatriz.
El recurso de casación recurre la medida relativa a la custodia de la menor Ángela, interesando mantener sobre ella la custodia paterna, y lo interpone por vulneración de la jurisprudencia del TS, citada anteriormente, por infracción de los arts. 90.3 CC, 775 LEC, arts. 24 y 39 CE, art. 3 Convención de los Derechos del Niño de 1989, art. 2 LOPJM, y principio del interés superior del menor. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en " SSTS de 27 de abril de 2012, citada en la núm.370/2013", y la de 11 de abril de 2018. Explica que el interés de la menor aconseja no se efectúe el cambio operado por la audiencia, no habiéndose tenido en cuenta lo dictaminado en los distintos informes psicosociales.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, de i) incumplimiento de los requisitos legales, art. 483.2.2º LEC y ii) carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
i) En primer lugar, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC), por la omisión del cauce u ordinal a través del cual se interpone el recurso- esto es, interés casacional- y de su modalidad. El recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003).
Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
No obstante, y además incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento. La sentencia recurrida en casación revocando en parte la sentencia apelada, concluye, en esencia, que en beneficie de la menor -nacida en 2003- y conforme a la exploración efectuada, procede modificar su custodia, al no responder su voluntad a un capricho, presentando la madurez necesaria para atender a su decisión. Por tanto, la audiencia justifica el cambio de su custodia paterna por la materna, y en atención al interés de la menor, y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada. De modo que atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción de las denunciadas se ha producido.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de la menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el ars. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Celestino contra la sentencia dictada con fecha de 30 de julio de 2019 por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 301/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 310/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
-
) Imponer las costas al recurrente.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
